Adicionales de obra y enriquecimiento sin causa

Informe legal

I. Objeto del Informe

El presente informe legal tiene por objeto determinar si es posible reclamar por concepto de enriquecimiento sin causa en los contratos de ejecución de obra pactados a suma alzada.

II. Análisis

2.1 Sobre los Adicionales
2.1.1 El numeral 40 del Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado porDecreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento) define como obra adicional aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.
2.1.2 La Directiva de la Contraloría General de la República “Autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionalesde obra” (en adelante, la Directiva), aprobada por Resolución Nº 369-2007-CG del 29 de octubre de 2007, define en el punto V-1 como prestación adicional de obra a la ejecución de trabajos complementarios y/o mayores metrados no considerados en las bases de la licitación o en le contrato respectivo y que resultan indispensables para alcanzar la finalidad del contrato original. Añade, además, quelos trabajos complementarios y/o mayores metrados que no sean indispensables deberán ser materia de nuevos contratos mediante los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la Ley), de acuerdo a su monto, incurriendo en responsabilidad quien imponga o autorice su ejecución de otro modo.
2.1.3 Ahora bien, la frase“mayores metrados” es utilizada de manera incorrecta tanto por el Reglamento como por la Directiva para definir un supuesto de prestación adicional de obra, pues los mayores metrados –en sentido estricto- no generan prestaciones adicionales, ya que son mayores unidades de bienes utilizados en la obra de horas, hombres y materiales.
2.1.4 Los presupuestos adicionales de obra pueden darse no sólo encontratos de ejecución de obra pactados a precios unitarios, sino también en los pactados a suma alzada.
2.1.5 Un contrato a suma alzada es un costo fijo por obra fija, pero si se originan variaciones (modificaciones a los planos y/o al expediente técnico) durante la ejecución del contrato, el contratista tiene derecho a solicitar el presupuesto adicional de obra.
2.1.6 Si existe un supuesto dehecho no regulado en la Ley y el Reglamento, se aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil. En ese sentido, de ser el caso, respecto a las variaciones en la Obra debe tenerse presente el artículo 1776 del Código Civil:
"El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre quesignifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra."
2.1.7 La aprobación previa a la ejecución de prestaciones adicionales de obra corresponde, según el artículo 207 del Reglamento, al Titular de la Entidad. Si el monto de lasprestaciones adicionales supera el 15% del monto del contrato se requiere también que, antes de la ejecución y el pago, se obtenga la autorización de la Contraloría General de la república.
2.1.8 De las normas citadas se desprende que sólo será procedente la ejecución de obras adicionales cuando éstas sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que se cuente con la asignaciónpresupuestal respectiva.

En este punto, cabe tener en cuenta que la ejecución de obras adicionales implica la existencia del:

“(…) poder con que cuenta la Administración de modificar los contratos administrativos (…) en términos de potestad y no de derecho subjetivo, es decir, como aquella situación jurídica de poder que habilita a su titular para crear, modificar o extinguir...