antijuricidad

Reflexiones sobre la antijuridicidad y su conocimiento en la dogmática jurídico-penal actual.
Por Néstor Rafael Macoritto

Sumario: 1- Introducción; 2- Evolución del concepto de antijuridicidad; a) Sobre la disquisición antijuridicidad objetiva-antijuridicidad subjetiva; 3- Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad: a) Tipo valorativamente neutro en relación a la antijuridicidad; b)El tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad; c) El tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: La teoría de los elementos negativos del tipo. La teoría de la antijuridicidad pre-típica. La tipicidad conglobante; d) El pensamiento contemporáneo; 4- Antijuridicidad formal y material; 5-El conocimiento de la antijuridicidad: a) Introducción; b) Objeto y contenido del conocimiento de laantijuridicidad: Introducción. El concepto de objeto de conocimiento de la antijuridicidad; c) Conocimiento del injusto específico; d) El conocimiento eventual de la antijuridicidad; -Concepto de conocimiento eventual de la antijuricidad; 6- Punto de vista personal; 7- Caso práctico; 8- Sinopsis; 9- Bibliografía.-
1- Introducción
Para el presente trabajo, parto de un concepto de Estado, el delEstado Social y Democrático de Derecho, receptado por la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 23 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN)
Así, en un Estado Social y Democrático de Derecho no existe un legislador omnipotente; también él en su actividad se encuentra sometido a la Constitución; aun cuando pueda crear figuras penales, éstas seencuentran sometidas a dos restricciones: a: al cedazo genérico del art. 19, primera cláusula, de la Constitución Nacional: las acciones para estar prohibidas o mandadas deben ofender el orden o la moral pública o perjudicar a un tercero; caso contrario, son atípicas (penalmente irrelevantes); b: a la criba específica de la lesión concreta del bien jurídico que supuestamente se protege a través de laregla jurídica[1].
Cabe destacar, a partir de una óptica funcional, que la antijuridicidad penal –manifestación de la norma primaria- tiene estrecha relación con el merecimiento de la pena (principio de culpabilidad), mientras que la responsabilidad penal- manifestación del remanente que queda a la norma secundaria después de analizada la primaria – es plasmación de la necesidad de la pena(principio de oportunidad)[2].
La característica esencial de la antijuridicidad de la conducta típica, es la contradicción de la conducta con el Derecho.
Como lo sostiene Muñoz Conde[3], el Derecho Penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes,conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces laconstatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.
Enrique Bacigalupo[4], sostiene que la teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por lo tanto, una teoríade las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.
Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no intervine a favor del autor una causa o fundamento de justificación. La tipicidad de una acción es,...