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Sentencia C-540/05
 
 
Referencia: expediente D-5436
 
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5º del artículo 147 del Estatuto Tributario, tal como fue modificado por el inciso 5º del artículo 24 de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.
 
Demandante: Gustavo AlbertoPardo Ardila
 
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
 
 
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil cinco (2005).

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.
Como antes se dijo, en materia tributaria el legislador tiene una amplia liberad de configuración, lo cual implica que sólo en el evento que la finalidad de la medida establecida o del trato diferenteconsagrado sea manifiestamente inconstitucional procedería declarar la disposición contraria al ordenamiento. En este caso concreto, como hacen notar la Vista Fiscal y distintos intervinientes, el propósito del legislador es evitar que la fusión y la escisión empresariales sean utilizadas para obtener ventajas tributarias, o visto desde otra perspectiva evitar que las sociedades evadieran sus compromisostributarios al acudir a la fusión y la escisión empresariales. Dicha finalidad en ningún momento resulta contraria a los principios y valores establecidos en la Carta de 1991, sino que además es un desarrollo natural del deber de contribución en condiciones de justicia y equidad, consagrado en el numeral 9 del artículo 95 de la Carta Política.
 
En cuanto al juicio de adecuación de la medidaes claro que ésta resulta idónea para cumplir la finalidad propuesta, pues evita que la fusión y la escisión sean utilizadas con fines fiscales o tributarios. Al reducir la posibilidad de compensar las pérdidas fiscales a las empresas que se dediquen a la misma actividad económica, el legislador evita que se distorsionen o se utilicen con propósitos no neutrales los procesos de fusión y escisiónempresariales.
 
La medida es igualmente es necesaria, porque no existe una previsión menos lesiva de los derechos y libertades en juego que cumpla los mismos propósitos. En efecto, prohibir de manera genérica cualquier posibilidad de compensación de pérdidas fiscales se revela injusto e inequitativo, pues no atiende a la real capacidad de pago de las sociedades y a las vicisitudes que puedensufrir por los ciclos económicos. Mientras que permitir la compensación de pérdidas fiscales en todos los casos de fusión y escisión sería igualmente contrario al deber de contribuir en condiciones de justicia y equidad pues alentaría el uso interesado de las figuras para evadir responsabilidades tributarias, lo cual resulta contrario, además, al principio de neutralidad que debe regir allegislador en materia tributaria.
 
Finalmente la medida se realmente se revela poco gravosa para los restantes derechos e intereses en juego en ningún momento se prohíbe o se limita la posibilidad de las sociedades de fusionarse o escindirse, simplemente se establece que en ciertos casos –cuando no se dediquen ala misma actividad económica- las fusiones o escisiones no tendrán un concreto efectotributario: la posibilidad de compensar pérdidas fiscales. Por lo tanto, en principio, supera la ponderación o juicio de proporcionalidad en sentido estricto, y en definitiva el trato diferenciado establecido por legislador entre las empresas que se dedican a la misma actividad económica y aquellas que se dedican a actividades económicas diferentes resulta proporcional y razonable.
 
Además si laponderación se realiza en concreto frente a cada uno de los derechos que el acto señala como vulnerados se refuerza las anteriores consideraciones. Así, respecto de la presunta vulneración del derecho de propiedad cabe señalar que en ningún caso se impide a los propietarios disponer de sus bienes o realizar procesos de fusión o escisión con fines empresariales, pues si las sociedades se dedican a...
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