Capitulo iii el derecho ductil

Este es al capítulo III del El derecho Dúctil de Gustavo Zagrebelski

En este capítulo toma en cuenta lo vital de la separación que se da en el siglo XIX, ya que no existía una diferencia concreta entre derechos y ley, siendo esta una de las acciones más difíciles de la constitución moderna.
La ciencia jurídica de ese tiempo no consiguió ir más allá de la llamada teoría de los "derechospúblicos subjetivos". La teoría consistía en limitar el principio según el cual, el frente de autoridad del estado soberano no podía existir más que en posiciones de sujeción.
El absolutismo monárquico, la visión de algo al margen y por encima de la ley se situaba dentro de y sometido a la ley, y se configuraba así como uno de los muchos sujetos disciplinados por el derecho. Entre el sujeto-Estado ylos individuos podían configurarse relaciones reciprocas reguladas por derecho y controladas por jueces independientes.
La constitución de ahora, facilita el derecho al separar la ley de los derechos e propone la elaboración de una concepción jurídica construyendo una creación armónica de la primera con la segunda y en la que ambas se vean reconocidas propiamente. La creación de los derechosdetermina el límite entre el poder del Estado y la libertad de los.
También se hace referencia entre la diferencia entre ley y derechos, tomando como referencia la Declaración francesa de 1789 y la Norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las dos.
Uno de los motivos de la Revolución Francesa fue la proclamación de los derechos para fundamentar una nueva concepción del poder estatal, determinando las condiciones de legitimidad sobre la base de una orientación liberal otro objetivo que se perseguía era la demolición de las estructuras del  Ancient Regime.
Al fin la idea de la ley como codificación del derecho no podía más que relevarse enemiga del valor jurídico de la Declaration, este desprecia las proclamaciones políticas, ya que son carentes de incidencias jurídicas y por sí mismas einsusceptibles de aplicación directa en relaciones sociales.
La diferencias entre las declaraciones norteamericana y francesa deriva de la circunstancia histórica de que en ella los derechos se consideraban no una obra del legislador sino una verdad a perseverar de los grandes riesgos que hubieran podido surgir si se hubiese adaptado una cláusula. Los derechos eran representados como el statuquo y podían darse de manera esencial como una pretensión de abstracción, es decir, como una limitación a la ley. Para la concepción americana, los derechos son anteriores tanto a la Constitución como al gobierno.
La ley, derivada de los derechos, exactamente lo contrario de lo que sucedía en Francia, donde eran los derechos de los que derivaban de la ley. Para la concepción americana, en  cambio,la legislación no se anima por la fuerza originaria, habilitada para funcionar en nombre propio, sino que es concebida como poder derivado, esto es delegado. La concepción americana del derecho y la inglesa era muy discutida y probablemente muchas veces se analizó con imágenes, construidas ex post  para alimentar las tesis de la continuidad o de la fractura histórica.
El Comnon Law, presuponíauna antigua sociedad tradicionalista y no racionalista, que también podía ser clasista y no igualitaria. Ahora bien también en la concepción americana había también una exigencia antigua cuando anteponía los derechos a la ley y para hacerlo hacía uso de una concepción del derecho no únicamente positiva. En la actual época democrática, el estado y especialmente el estado-legislador, es también, a suvez, expresión de un orden conformado de derechos..
Las dos concepciones opuestas, la de los derechos (en América) y la de la ley (en Francia), deben abrir el paso a concepciones que permitirán un equilibrio entre los dos derechos, entre el poder de los jueces y el del legislador.
La posición que ha derivado de ello es primeramente en la época moderna, una pequeña pero efectiva solución de...