Clasificaion hurto en centros comerciales

Consulta 13/1997, de 14 de noviembre, sobre el alcance atribuible al número 5 del art. 238 del Código Penal, en relación con el renovado concepto del delito de robo con fuerza en las cosas.
I
La Fiscalía consultante traslada a la Fiscalía General del Estado las dificultades aplicativas que se derivan del art. 238.5 del CP, sobre todo, cuando aquel precepto es puesto en relación con el art. 237del mismo texto legal.
En efecto, el CP de 1995 acoge entre las modalidades de fuerza que permiten calificar de robo el apoderamiento de cosas muebles la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. La cuestión que se somete a consulta se centraría en determinar si la sustracción de objetos a los que se han incorporado dispositivos tendentes a evitar su extracción subrepticia delestablecimiento, mediante la activación de una alarma situada en los controles de salida de aquél, previo desprendimiento o fractura de dichos dispositivos, constituye el supuesto previsto en el art. 238.5 o, por el contrario, excediendo del contenido de aquél, debe ser calificado como hurto.
La respuesta que haya de darse a ese interrogante tiene un indudable alcance práctico, cuya relevancia sehace más evidente si se repara en que, de ordinario, su consideración como robo con fuerza en las cosas exigiría la aplicación del subtipo agravado que acoge el art. 241.1, toda vez que, en la práctica totalidad de los supuestos de hecho imaginables, el marco material y temporal del delito se halla definido por un establecimiento mercantil que sufre el desapoderamiento en las horas de apertura alpúblico.
El argumento con el que podría razonarse el hipotético encuadre de estos hechos en el delito de robo -conclusión que descarta la Fiscalía consultante-, vendría proporcionado por el hecho de que la existencia misma de la agravación prevista en el art. 238.5 se justifica por el mayor desvalor que encierra el quebranto por el autor de las barreras de protección que ha ideado el titular delbien jurídico para preservar su patrimonio. El legislador de 1995, en fin, habría querido adaptar la tipicidad del delito de robo a las nuevas tecnologías, muchas de las cuales se ponen al servicio de la protección patrimonial.
Frente a esa idea inicial, la Fiscalía de origen razona que, en favor de la calificación de los hechos como un delito de hurto, militan otra serie de argumentos de mayor pesoespecífico. De una parte, la necesaria relación entre las modalidades de fuerza del art. 238 y el común denominador para todas ellas impuesto por el art. 237, precepto que exige que la fuerza se emplee en todo caso ... para acceder al lugar donde las cosas se encuentran, circunstancia difícilmente admisible a la vista de los hechos que originan la consulta. Y es que, normalmente, los objetos queincorporan tales dispositivos se hallan al alcance del público, permitiendo su manipulación para un examen más detallado o, incluso, en el caso de prendas de vestir, para su prueba. A diferencia de otros objetos expuestos en vitrinas cerradas, en los que su apoderamiento sólo es posible tras la fractura o desactivación de los mecanismos que impiden el acceso a los mismos, en el caso de que setrata el apoderamiento puede llegar a consumarse desde que, siendo esa la intención del sujeto, los toma para sí. Si tras la acción ilícita, el sujeto decidiera desprenderse, fracturar o desactivar el dispositivo de alarma o guarda incorporado a los objetos, ello supondría que, estando ya los objetos en su poder, la fuerza utilizada sobre éstos con tal propósito encerraría un supuesto de vis in recarente del sentido finalista que exige el art. 237, al ir dirigida, no ya al hecho del apoderamiento, sino a la evitación del descubrimiento de la sustracción ya efectuada.
II
No falta razón a la Fiscalía consultante cuando destaca las dudas de distinto signo que surgen tras el examen de los arts. 237 y 238.5 del CP. La importante reforma que el CP de 1995 ha introducido en materia de delitos...