Derecho penal del enemigo

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EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Bernardo Belzunegui . UCM, 2010

INTRODUCCIÓN Como expresión, el Derecho penal del enemigo tiene un origen preciso en las aportaciones de Günther Jakobs realizadas en los últimos veinticinco años, en una fórmula que ha corrido a favor del viento y ha dado origen a una multitud inusitada de trabajos. Partidarios y críticos se han dedicado, sobre todo en los últimosdiez años, cuando su carácter expansivo era evidente, a precisar su contenido, crear o negarle una extensa genealogía, establecer sus implicaciones sobre la teoría de la pena, sobre las medidas de aseguramiento o sobre los delitos de peligro abstracto. Han contribuido a extender su análisis a todos los campos del Derecho, a construir o rememorar la figura del enemigo, a destacar su caráctersimbólico, punitivista o inocuizador. La mancha se ha extendido tanto que no ha habido nadie que pasara por allí (Protágoras, Platón, Moro, Suárez, Vitoria, Hobbes, Hume, Grocio, Pufendorf, Rousseau, Kant, Schmitt, Heidegger, Wittgenstein,…) al que no se le haya hecho un traje con este material, fuese o no de su gusto y se adecuase o no a su talla. Sólo unos pocos (Aristóteles, Epicuro, Erasmo, Bruno,Spinoza, Gassendi, Hegel, Schopenhauer, Nietze,…) han logrado seguir vestidos con su propio ropaje, ya sea por la dificultad de tomarles la talla o por su carácter de contrahechos. Incluso a estos, hay quien no ha resistido la tentación de adornarles con algunos petachos. Con la misma paciencia que se cosían, se han cortado piezas de aquí y de allí para ilustrar el concepto de enemigo, quizá bajo laintuición de que esa era la clave del arco y que todo tenía que tener un sólido andamiaje antes de proceder a colocarla. Ya fueran Cervantes o Céline, Camus, Dostoievski o Coetzee, todos se convertían en bocas saqueadas, como diría Quevedo, con el propósito de aumentar el tamaño de la metáfora.

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La responsabilidad de Jakobs en todo ese fenómeno tiene dos fases. La primera, que se podríadenominar de manera neutral como descriptiva, introduce una expresión todavía no consagrada para tratar una serie de problemas existentes en muchos ordenamientos penales1. El tema en el que se centra es el del adelantamiento de las barreras penales para abordar los casos que se considera que entrañan una mayor peligrosidad. Se refiere a la criminalización de los denominados delitos de peligroabstracto, incorporados en el Código penal alemán y en las legislaciones de muchos otros países. Frente al criterio predominante en los códigos penales liberales que exigían como requisito para la intervención penal que la voluntad criminal se manifestase en los hechos, mediante la lesión de un bien jurídico reconocido y tipificado, las tendencias que marcaban el nuevo Derecho penal no exigían la lesiónsino que, en ocasiones, bastaba la “enemistad” con ese bien jurídico, ponerlo en riesgo, para que la intervención se anticipara. Los nuevos tipos penales que respondían a ese criterio, a los que Jakobs denomina normas de flanqueo2, que tratan de neutralizar el peligro, mediante el adelanto de las barreras de protección, sin que sea necesario esperar a una lesión efectiva del bien jurídicoprotegido por la norma. El efecto correlativo es la consiguiente reducción de la espera de libertad del sujeto En este contexto se introduce la noción de Derecho penal del enemigo. En un principio parece que esa división es puramente descriptiva, para recoger esa dicotomía que presenta el reciente Derecho penal. Frente a su versión clásica, que exige para la intervención penal una lesión efectiva delbien jurídico y, en una visión estática de la libertad y de la norma, optimiza la esfera de la libertad, el adelanto de las barreras punitivas reduce el ámbito de la libertad y “optimiza la protección de bienes jurídicos”3. El primero caracteriza al Derecho penal del ciudadano, el segundo, el del enemigo.

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JAKOBS, G. (1985), pp. 293 y ss. Ibídem, p. 314. 3 Ibídem, p. 323. Como si se...
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