Derecho penal

III. La afectación insignificante del bien jurídico
1. Los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como
atípicos por Welzel, conforme a su teoría de la adecuación social de la conducta52.
Posteriormente, el viejo principio mínima non curat Praetor sirvió de base para el
enunciado moderno del llamado principio de insignificancia^ o de bagatela54, según
el cuallas afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad
relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Se lo ha criticado como un criterio de
tipicidad material derivado de la vieja antijuridicidad material55 y, por ende, se lo
rechazó proponiendo su reemplazo por vía de una interpretación restrictiva56 o resolverlo
de lege ferenda mediante el principio de oportunidadprocesal57. La primera no
es suficiente y el segundo siempre exige cierto criterio, que no puede ser otro que el de
este principio, toda vez que sería inaceptable la oportunidad ejercida arbitrariamente.
De cualquier manera, incluso quienes io rechazan reconocen la necesidad de resolver
casos en que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad
tan manifiesta comoindignante38.
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2. La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales,
es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor
irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad59. No
se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino delpropio principio
republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad,
como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición60: no es
racional que arrancar un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para
encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la parada siguiente a cien
metros sea una privación delibertad, los presentes de uso a funcionarios constituyan
una dádiva, etc.61. En casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones
graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes. Lo mismo cabe decir de
los tipos de peligro, por ser éste un concepto eminentemente graduable.
3. No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y lasignificación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión
del poder punitivo a todos los casos62. Bastaría a cualquier ideólogo del derecho penal
autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados
del derecho penal totalitario: se penarían todos los actos preparatorios, toda
participación sería autoría, toda omisión sería punible,toda culpa consciente sería
dolo, etcétera.

4. Como los bienes jurídicos no se distribuyen igualitariamente en ninguna sociedad,
podría sostenerse el criterio de valoración relativa al sujeto. No obstante, el derecho
admite estas desigualdades, de modo que una lesión escasa sigue siendo una lesión para
quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trataría de un criterioválido
para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso
contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimización selectiva:
una lesión usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo
concreto cuando alguna circunstancia particular de éste o de su situación le haga cobrar
significación para su existencia (vgr. un vasode gaseosa en el desierto no es lo mismo
que en un café de París).
5. Varios casos de cursos causales hipotéticos que son considerados irrelevantes en
función de un pretendido valor preventivo de la norma 63 o de garantías normativas que
no pueden cesar aunque el bien sea insalvable64, abarcan verdaderos supuestos de
insignificancia. Si el bien jurídico no es el objeto sino la relación...