Derecho romano

RETORICA, ARGUMENTACION Y DERECHO Juan Antonio García Amado Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de León Introducción. Para comprender el papel que en la actual teoría jurídica juega o puede jugar la retórica y para situar el origen de las llamadas teorías de la argumentación jurídica, conviene comenzar con unas breves consideraciones sobre la situación anterior de la teoría delderecho y de su interpretación y aplicación. Es de sobra conocido que la importancia que a la retórica y la tópica se otorgaba entre los juristas medievales, tanto en el modo “polémico” de concebir la búsqueda de las soluciones para los litigios como en el método de enseñanza del derecho, entra en crisis con el racionalismo de la época moderna y el cambio en el modelo ideal de racionalidad. El viejoarte de la prudencia es reemplazado por la pretensión de dotar al razonamiento jurídico (y al moral) de un grado de certeza y coherencia parangonable al de la matemática o las ciencias naturales. Baste pensar en el rotundo ataque de Kant a la retórica. El iusnaturalismo racionalista pretende construir sistemas completos de derecho natural, cuyos preceptos se ordenan jerárquicamente según su grado degeneralidad y entre los cuales se da una relación deductiva. Se confía en la capacidad de la razón para captar evidencias ínsitas en la propia naturaleza humana y para traducirlas a normas. Ese derecho natural moderno supone, pues, postular un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas, y al legislador y la ley positiva se deja sólo la misión de concretar y adecuar a lasparticulares circunstancias sociales esos supremos mandatos racionales. La certeza en el conocimiento y el modo de concebir el razonamiento práctico como sustancialmente tasado y predeterminado en su desarrollo dejan poco sitio a la discusión de lo meramente opinable. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica o la prudencia. Como tantas veces se ha dicho, el movimiento codificador que seextiende desde fines del siglo XVIII supone la traslación de esos esquemas y pretensiones al ámbito del derecho positivo, del derecho legislado. Opera el llamado mito del legislador racional y en los códigos legales se ve la plasmación, ahora bajo la forma de ley positiva, escrita, de una omnisciencia del legislador que le permite concer las necesidades sociales y su mejor solución, y de unaomnipotencia que le posibilita imponer ese conocimiento verdadero como mandato incuestionable. Y nuevamente quedan sin sitio la discusión, el artificio retórico y el debate en torno a lo dudoso. El sistema jurídico, ahora puramente positivo, se entiende como coherente, es decir, carente de antinomias, y completo, esto es, carente de lagunas. El juez encuentra en la ley perfectamente prefijada ypredeterminada la respuesta a cualquier litigio que tenga que resolver, su papel se limita al de ser “boca que pronuncia las palabras de la ley”, según la tan manida fórmula de Montesquieu. El razonamiento jurídico, el razonamiento del aplicador del derecho, se explica como un puro silogismo, en el que la ley forma la premisa mayor, los hechos que se juzgan la premisa menor y la sentencia se sigue connecesidada lógica como pura conclusión. Se suele denominar esta visión como teoría de la subsunción, resaltando que el juez se limita a subsumir el hecho concreto bajo el supuesto de hecho abstracto de la norma, aplicándole la consecuencia en ésta prevista cuando tal encaje de lo concreto bajo lo abstracto acontezca. El problema del lenguaje no podía dejar de estar presente, de todas formas. En losprimeros códigos europeos, a fines del XVIII, se contenían normas prohibitivas de la interpretación, en la confianza de que las palabras de legislador eran plenamente claras y precisas, y desconfiando fuertemente de la manipulación de la norma que el juez pudiera

llevar a cabo por vía interpretativa. No obstante, éste que podríamos denominar mito de la claridad de la ley pronto se mostró...