Eficacia del orden normativo

EFICACIA DEL ORDEN NORMATIVO

1. OBEDIENCIA Y APLICACIÓN

La eficacia es algo que se puede predicar en relación a todo un sistema jurídico, a un cuerpo normativo específico o a una en norma particular.
La obediencia y aplicación van a ser elementos que nos hagan presuponer la eficacia de la norma.
La obediencia ha estado aplicada al cumplimiento, al acatamiento de las normas por partede los particulares obligados. El término aplicación se ha referido a la conducta de los órganos que, a falta de cumplimiento voluntario de los particulares, hacen valer, en relación a casos concretos, lo que las normas prescriben.
Al hablar de la obediencia se está partiendo de una teoría imperativa del derecho que deja a un lado el fenómeno del ejercicio de los derechos subjetivos sin mediaciónde un órgano del estado.
Kelsen, señala que el derecho resulta eficaz si es aplicado por el órgano, si éste ejecuta la sanción. El órgano tiene que aplicar el derecho precisamente cuando el súbdito desobedece; éste es el caso para el cual la sanción se establece.

Factores para lograr la obediencia
Los factores que contribuyen a lograr la obediencia de la norma son muy variados. Estos hansido establecidos por diversos autores, entre los que sobresalen Hägerström, Barth, Max Weber, Evan y Theodor Geiger.
De acuerdo a Hägerström una norma es obedecida por
1.- La fuerza del hábito y la costumbre- el sentido de la tradición-.
2.- La internalización de otras normas, fundamentalmente las morales.
3.- El temor a un sanción, a una coacción exterior.
4.- La general inclinación aadaptarse a las circunstancias.
5.- El temor a la anarquía.
6.- El instinto social.

Todo orden jurídico refleja según Barth, el juego de tres elementos:
1.- Una unidad espiritual, cuyas condiciones son la lealtad y el concenso;
2.- Un conjunto de sanciones y;
3.- La institución de la instancia.
Barth define el concenso como adhesión o asentamiento.
Jellinek, por su parte estima que lapositividad del derecho descansa en última instancia, en la convicción de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo, se edifica todo el orden jurídico.
Según Weber, la dominación, o sea la probabilidad de hallar obediencia a un mandato determinado, puede fundarse en diversos motivos.

1.2. Factores que intervienen en la aplicación de la norma.
La aplicación de la norma va a serelemento importante para determinar su eficacia.
Hart, considera que las normas relativas al ejercicio del poder (normas de reconocimiento) existen en tanto en cuanto sean aceptadas de hecho como modelos de conducta:
1.- Por los propios legisladores, cuando al elaborar leyes se adaptan a ellas.
2.- Por los Tribunales, que las reconocen para aplicar como derecho, las leyes dictadas conforme a ellas.3.- Por los expertos, que las reconocen cuando orientan a los ciudadanos, considerando derecho válido a las leyes dictadas conforme a ellas.
4.- Por el ciudadano, que las reconoce con su propia aquiescencia al resultado de este modo de actuar de los legisladores, de los Tribunales y de los expertos.
Según Raz, dice que la voluntad del órgano de aplicar la sanción no es suficiente, el órganojurisdiccional puede estar en principio dispuesto a sancionar pero no puede imponer o ejecutar la sanción porque obstáculos procesales o económicos se lo impiden.

1.3. Garantías para la obediencia y la aplicación.
Según Jellinek, como en todo derecho, el derecho público conoce tres clases de garantías: Sociales, Políticas y Jurídicas.

1.3.1. Garantías Sociales.
Jellinek considera como garantíassociales: las grandes fuerzas sociales, religión, costumbres, moralidad social, en una sola palabra, la totalidad de las fuerzas culturales, de las fuerzas que éstas crean y de los efectos que producen, que influyen constantemente en la formación y desenvolviendo del derecho y asegura su validez conjuntamente con otras fuerzas. Estas fuerzas son las que limitan mas eficazmente cuanto hay de...