Funciones Del Derecho Penal

1.2. Funciones del derecho Penal:
Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cuáles son –o deberían ser- las funciones del derecho penal. A continuación expondremos brevemente las más relevantes.
1.2.1. Tutela de bienes jurídicos:
Conviene en este punto destacar la opinión de Díez Repollés quien señala que el concepto de bienjurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de uncatálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.
En palabras de Ferrajoli “el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines delderecho penal”.
La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834)1. Sostenía el autor "... el derecho nopuede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece"2. El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollomismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos.
Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica3. Gonzalo Fernández (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideración material deldelito,
1 Jiménez de Asúa señala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (“Versch über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que “Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-Slokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pág. 463, nota 5°.2 Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan; Manual de Derecho Penal Español, Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pág. 51.
3 Citado por Beraun Sánchez, David, pág. 646, “El Bien Jurídico en el Derecho Penal” Revista Peruana de Ciencias Penales N° 9. Año V. 1999
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identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de Birnbaum, para quien eldelito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas4.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no erasuficientemente comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos5. Bustos señala que resultaría...