Gestion humana

Asunto: Radicado 189851 del 1 de Julio de 2011.
Respetado señor Franco:
En atención a la comunicación del asunto, donde solicita información sobre los pagos que no constituyen salario, especialmente lo referido por el artículo 30 de la Ley 1393, esta Oficina se permite manifestar:
El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 señala:
"Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectosrelacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración."
La norma preinserta establece una clara prohibición en el sentido de que para los efectos de la determinación del ingreso base de cotización al Sistema .General de Seguridad Social en Salud,Pensiones y Riesgos Profesionales, los pagos no constitutivos de salario no podrán exceder el 40% del total de la remuneración.
Ahora bien para determinar el alcance de la expresión "pagos no constitutivos de salario" contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe tenerse en cuenta el contexto de la norma de la cual hace parte, así como el sentido general de la Ley 1393 de 2010.
En cuantoal contexto de la norma, es importante recordar que ella está ubicada en el capítulo de la Ley 1393, denominado "Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes", lo cual implica que su propósito no es el de modificar o redefinir ni el concepto de salario ni el de ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/otrabajadores que puedan llegar a tener por efecto reducir la base de sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Por ello, debe partirse de la premisa de que para el correcto entendimiento de esta disposición, las normas que resultan en primera lugar aplicables son los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 127 del CST establece la definición general de salariovigente en el derecho colombiano, el cual incluye "todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio".
                                               
Por su parte, el artículo 128 del CST define los pagos que no se consideran salario y al respecto establece:
"Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios.
No constituyen salario las sumas queocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios detransporte, elementos de trabajo y otros semejantes.  Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX,  ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad".(Subrayas fuera del texto original).
Se infiere de las normas citadas que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, pero no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordadoexpresamente que éstos no constituyen salario.
La Corte Constitucional en Sentencia C- 521 de 1995, mediante la cual declaró EXEQUIBLES los apartes de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, frente al concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expresó:
“(…)
Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del  C.S.T.,...