Kensel vs schmitt

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IV. ¿QUIÉN DEBE CUSTODIAR LA CONSTITUCIÓN?

La propuesta kelseniana de una corte encargada expresa y específicamente del control de constitucionalidad de las leyes y de los actos ejecutivos del poder público se inspira, como reconoce el mismo Kelsen, en el Tribunal Constitucional instituido por la Constitución austriaca de 1920.22 Este autor piensa así, en lo que se ha llamado "control deconstitucionalidad" de tipo "centralizado". Este tipo de control no debe ser confundido con el de tipo "difuso" establecido por la Constitución estadounidense de 1787, el cual le concede a todos los jueces la capacidad de resolver sobre la constitucionalidad de las normas y de decidir, en consecuencia, si aplicarlas o no. En un sistema como el estadounidense, fundado en el case law, la decisión de untribunal en particular de no aplicar una norma juzgada inconstitucional puede tener el efecto concreto de una virtual nulidad de la misma. Por el contrario, en un sistema como el "europeo continental", en donde cada precedente judicial en lo individual no tiene "fuerza de ley", el control difuso no representa un sistema de garantía constitucional realmente eficaz: esta es la razón por la que Kelsensostiene la conveniencia de un control centralizado que permita, a través de la sentencia de inconstitucionalidad de una norma, por parte de un tribunal especializado, la anulación de ésta.

Un sistema centralizado de constitucionalidad, sostiene Kelsen, "puede ser encomendado sólo a un órgano supremo central",23 un tribunal constitucional creado expresamente para ello. Esta decisión esmotivada por la exigencia de que el poder de anular los actos inconstitucionales adoptados por el parlamento o por el gobierno, sea confiado a un órgano diverso e independiente de cualquier otra autoridad estatal.24 "La función política de la Constitución —afirma el autor— es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder y garantía de la Constitución significa certeza de que estos límites no seránrebasados";25 por ello, ningún órgano es menos idóneo para cumplir con la tarea de custodiar a la Constitución que aquél que tiene el poder político para poder violarla. De esta manera, el principio de que "nadie puede ser juez en su propia causa"26 es el que lleva a Kelsen a proponer como garante de la Constitución a un órgano ajeno a la aplicación cotidiana de ésta. El parlamento y el gobierno,en cuanto son órganos que participan en la tarea legislativa, son precisamente los principales poderes —aunque no los únicos— que deben ser controlados mediante el procedimiento de garantía constitucional, por lo cual, de conformidad con el principio referido, la revisión de sus actos no puede ser atribuida a alguno de sus miembros.27 La naturaleza jurisdiccional del control de constitucionalidades justificada por Kelsen, además, con base en su convicción de que la interpretación de la Constitución es una tarea estrictamente jurídica y, por esa razón, debe ser confiada a técnicos del derecho, como es el caso de los jueces. Resta el hecho, no obstante, que los jueces ordinarios podrían, a través de sus sentencias, minar la coherencia y la regularidad del ordenamiento jurídico a través deresoluciones contradictorias, por lo que se hace necesario crear expresamente un tribunal que concentre de manera exclusiva la tarea de controlar la constitucionalidad del sistema jurídico, y no confiar esta competencia a los tribunales ordinarios.

El enorme poder derivado del ejercicio del control de constitucionalidad no escapa a la atención de Kelsen, todo lo contrario; es precisamente enrazón de ese poder que sostiene que esa función no debe ser atribuida ni al órgano ejecutivo ni al órgano legislativo. Ello significaría, en efecto, contravenir el principio de la división de poderes que se funda en la idea de los pesos y contrapesos (checks and balances) entre los diversos órganos del Estado.28 En este sentido, confiar la jurisdicción constitucional a una corte específica, y...
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