Orden publico

Anales de la Facultad de Derecho Vol. I - Enero-Junio de 1935 - Nº 1 y 2
O Del Orden Publico en relacion con el Codigo Bustamante


Victor Loewenwarter

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Se entiende que los principios generales del Derecho Internacional Privado no se -aplican cada vez que la aplicacion de una ley extranjera contradiga a los intereses vitales del pais invocado. No desconocieronesta colision los tratadistas celebres en el desarrollo del Derecho Internacional Privado, aludiendo por ejemplo: a Story, Savigny, Manzini. El ultimo, el jefe de la llamada Escuela Italiana ha influido mucho en el mecanismo del Codigo Bustamante (Cod. de D. I P.), publicado en el "Diario Oficial" del 14 de Mayo del a?o pasado. Es asi que este Codigo lleva casi en cada articulo de importancia elconcepto indicado, a saber: la reserva del orden publico, por ejemplo, con vigorosa alusion en los articulos 8.? y 175. La clausula de reserva ha sido muchas veces atacada en la ciencia. Se le reprocha una cierta vaguedad y se comprende en ella un medio de la vanidad nacional, de un cuasi-chauvinismo juridico. Pero nadie niega que la idea fundamental es sana. Quien censura su elasticidad no comprendela importancia de las formulas elasticas (1) para el perfeccionamiento y desarrollo del Derecho y desconoce el valor del Derecho judicial. Puede temerse con fundados motivos el peligro de que el juez no adopte una actitud por encima de un estrecho criterio nacionalista. La amplitud excesiva que la practica francesa concedio al orden publico demuestra el peligro producido por la doctrina deMancini, que hizo del concepto de reserva un principio, contrariamente al metodo restrictivo de Savigny que acentuo la posicion excepcional del orden publico. Debemos a Savigny el reconocimiento de que las leyes de Derecho, de caracter absoluto, es decir, las prescripciones obligatorias se dividan en dos grupos. Primero, leyes dictadas para el amparo de las personas, los representantes del Derecho, comopor ejemplo, las leyes que determinan el estado de los individuos, sobre la restriccion de la actividad por causa de la edad y del sexo y, finalmente, las reglas sobre las formalidades de la tradicion de la propiedad; segundo, las leyes que se basan en los motivos referentes a la moral, las costumbres y al bienestar de la colectividad, a saber: que ata?en a los fundamentos politicos y economicosdel Estado, y que estan destinadas al mantenimiento del orden y de la tranquilidad publica y a la conservacion de las instituciones sociales. Las leyes comprendidas en este primer grupo no pueden ser derogadas por un convenio particular, sino solo por una legislacion extranjera, teniendo lugar por intermedio de las reglas internacional privadas, mientras que las leyes del segundo grupo requierenaplicacion desafiando aun al Derecho extranjero. La doctrina francesa use para la especie primera, la expresion de "lois d'ordre public interne", y de "lois d'ordre public internacional" para la especie segunda. Tambien el Codigo de Bustamante encierra estos dos grupos, hablando del orden publico interno en los articulos 3.? y 57 sobre las cuestiones referentes a la persona, domicilio y filiacion;pero ademas en todos los otros articulos sin excepcion del orden publico internacional y eso si, en la materia de la adquisicion y de la enajenacion de la propiedad. (Vease el art. 117). En el articulo 175 el Codigo Bustamante, dice poco determinadamente que son reglas de orden publico internacional las que impiden establecer pactos, clausulas y condiciones contrarias a las leyes, a la moral y alorden publico. En el articulo 8.?, el Codigo de Bustamante ordena que los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Codigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla del orden publico internacional. Al final del Codigo, en la materia de las declaraciones de los Estados contratantes, la...