Por que el derecho?

Capítulo I POR QUÉ EL DERECHO La ubicuidad del Derecho El Derecho es un fenómeno omnipresente, no hay ninguna relación social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente. Lo jurídico es solamente un aspecto de lo social del que no podemos prescindir. Hasta tal punto están justificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que en principio aparece como alternativas al Derechoresulta ser simplemente otra forma de Derecho. Por ejemplo, se habla de parejas de hecho (contraponiéndolas a las parejas legales o de Derecho), pero se hace para reclamar que también ellas tengan una protección jurídica: esto se trata de un Derecho alternativo al establecido, que no discrimine por razón de la orientación sexual de los individuos, esos procedimientos están, reguladosjurídicamente; se negocia a la sombra del Derecho; los negociadores, mediadores o árbitros suelen ser personas con formación jurídica que, aplican formas de proceder típicamente jurídicas, sociedades más desarrolladas son las que hacen un mayor uso de los instrumentos jurídicos. El Derecho y el progreso ¿son nuestras sociedades progresivas? La ubicuidad del Derecho es un hecho del que no siempre somosconscientes. Como consecuencia, tampoco solemos plantearnos cuestiones como la de por qué existe el Derecho o si está bien que exista, si nuestras sociedades son o no mejores por el hecho de estar organizadas jurídicamente. Para contestar necesitaríamos saber qué debe entenderse por Derecho y por sociedad justa, qué funciones sociales cumple el Derecho, o cuales son las alternativas que existen frente almismo, la pregunta es pertinente y no puede despacharse con una apelación al progreso. Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva, que nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados y que, que nuestras sociedades se caracterizan por la importancia creciente del Derecho, entonces estos últimos son también hechos progresivos, positivos. Sin embargo, las cosasno son tan simples: el progreso no parece haber seguido una trayectoria lineal, no afecta por igual a todas las sociedades, a todos los individuos en una misma sociedad. La idea de progreso parece tener múltiples facetas: nuestras sociedades serán progresivas cuando se las considera desde una perspectiva, pero no desde otras, por ejemplo: progreso científico y tecnológico. Nuestras sociedades noestán necesariamente mejor organizadas, no son más justas. El progreso tecnológico y científico significa un enorme potencial de liberación humana, pero no está claro que hayamos sido capaces de sacar partido de ello. Las sociedades primitivas resolvieron mejor que nosotros problemas básicos como el de la integración social: su Derecho penal era mucho menos desarrollado que el nuestro, pero tambiénmenos cruel y más eficiente. ¿vivimos en una sociedad justa? Por ejemplo los indios cheyesnes castigaban la muerte de un miembro de la tribu a manos de otro simplemente con pena de destierro de uno a cinco años. El juicio (el homicidio era considerado un pecado que afectaba a toda la tribu), participaban todos los miembros, a excepción del homicida y de su familia; con ello se lograba no sóloevitar la venganza, nuevos derramamientos de sangre o un testigo cruel como es la pena de prisión, sino también reforzar los vínculos sociales en momentos críticos. Éste no tiene por qué llevarnos a pensar que la vida de esos indios de las praderas norteamericanas haya sido superior −preferible− a la de las 1

sociedades desarrolladas, la comparación puede hacerse en relación con cierto sistema devalores. Eso explica que pocos de nosotros estaríamos dispuestos a cambiar nuestra vida por la de un cheyenne, de la misma manera que tampoco ellos se sintieran muy a gusto llevando la existencia típica de un individuo de nuestras ciudades. Lo que sí tiene sentido afirmar es que, de acuerdo con la noción de sociedad justa muchos miembros de la cultura occidental comparten la organización social...