Publicidad comericial

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¿Dónde termina la libertad de expresión empresarial y dónde empiezan los actos de competencia desleal a través de la publicidad?

Por: Carla Sotomayor Del Carpio

Como sabemos, la libertad de expresión garantizada por la Constitución a través de su artículo 2º inciso 4 que a la letra dice:

“Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión,expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acciónque suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.
(…)”

Del extracto citado previamente, entendemos que está referido tanto a personas naturales como jurídicas, siendo estas últimas las que tienen más incidencia en la actividad empresarial a gran escala. Asimismo, encontramos elartículo 65º que establece la defensa de la libre competencia por parte del Estado. Hasta aquí, vemos que la libertad de expresión por parte del empresariado es permitida constitucionalmente, incluso otorga carta libre a publicaciones sin previa autorización ni censura, aparentemente sin mayores restricciones. Sin embargo, también se hace referencia a “las responsabilidades de ley”. A partir de aquíempezamos a tener un primer contacto con la contraparte de quien emite opiniones, o enfocándonos más en el tema que nos compete, del empresariado, agencias de publicidad y proveedores en general al momento de ofertar un producto. Sobre ello, el artículo 65º de nuestra Constitución garantiza a los consumidores su derecho de información sobre los bienes y servicios ofertados en el mercado.

Trasuna inicial aproximación constitucional, podemos hablar del principio de legalidad contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, en función del cual se fiscaliza el cumplimiento de las normas. El fenómeno publicitario (entendido como expresión empresarial) no es ajeno a ello; en la medida que el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, a la vez que garantiza elejercicio de la libertad empresarial y el uso de licencias publicitarias (artículos 19º y 20º, respectivamente), establece los límites dentro de los cuales dicho sistema debe funcionar, enmarcándolos como actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria (artículos 16º, 17º y 18º). Por lo tanto, es importante determinar la amplitud que puede tener la aplicación del referidoprincipio al momento de imponer sanciones.

En cuanto a las licencias publicitarias, podemos decir de manera muy breve, que se trata del permiso al uso del humor, la fantasía y la exageración, siempre que ello no configure actos de competencia desleal. Es decir, que en ejercicio de la libertad de expresión empresarial, se puede hacer uso de estos recursos en la medida que se siga respetando loestablecido constitucionalmente en cuanto a la información que los consumidores deben recibir de los productos o servicios que se les oferta, ya que su inobservancia podría inducirlos a error sobre sus características, generando a su vez ventajas ilícitas sobre sus competidores. Al respecto, podemos mencionar que dichos casos de engaño proceden de la vehemencia del anunciante, quien ante lanecesidad de captar la preferencia de los consumidores, resalta los atributos de su producto de modo tal que por la exaltación de éstos (incluso llegándose a convertir en publicidad denigratoria, comparativa, confusionista o adhesiva), transmite una información diferente a la que el consumidor espera encontrar en la realidad.

No podemos dejar de mencionar al Decreto Legislativo 691, antecedente de la...
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