Recepcion Del Derecho Romano En Europa

I.- Introducción: Garantizar significa proteger y defender los derechos o bienes individuales. Un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal, por eso, el garantismo no es simple legalismo. El modelo garantista de Ferrajoli, en su dimensión deteoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientificidad del derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel de los jueces y de los juristas como encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos.
Ferrajoli utiliza la expresión “garantismo” bajo tres acepciones, como un modelo normativo de Derecho (el modelo de Estado de Derecho), como una teoríajurídica (la del “iuspositivismo crítico” como opuesta al iuspositivismo dogmático) y como una filosofía política (la que funda el Estado en el reconocimiento y la protección de los derechos). Pese a que éste es el orden seguido por el autor, Marina Gascón Abellán piensa que la teoría general del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la conjunción de una tesis metodológica en elanálisis meta-jurídico/jurídico y una doctrina de filosofía política.

II.- Desarrollo: La tesis metodológica del modelo garantista propuesto por L. ferrajoli es una tesis de aproximación al Derecho y que mantiene la separación entre el “ser” y el “deber ser”, entre efectividad y normatividad. El análisis meta-jurídico, del enjuiciamiento externo (ético-político) o moral del Derecho, atribuyea la teoría del Derecho una función de análisis y crítica de la deslegitimación de las instituciones jurídicas positivas. Separación entre Derecho y moral, entre Derecho y justicia, entre ser y deber ser del Derecho. La carga de justificación externa es idónea para fundamentar políticas que no admitan justificaciones absolutas o totales y evitar políticas absolutistas. Consecuencia de ladistinción entre el “deber ser” del Derecho (el modelo de justicia) y el “ser” del Derecho (el sistema jurídico vigente) es la existencia de un grado irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes respecto al punto de vista externo: la realidad nunca puede cumplir por completo las exigencias del modelo.
En el análisis jurídico (del enjuiciamiento interno del Derecho). Promueve unnuevo modelo de juez y de jurista del garantismo, una función de crítica interna y valorativa del Derecho positivo vigente, así como un modelo de política (el modelo garantista de la política). Se basa en la teoría jurídica de la validez: la distinción entre ser y deber ser en el derecho y de este modo reclama de los jueces y de los juristas la crítica interna del derecho eficaz desde el derechoválido o vigente (positivismo crítico). En el modelo garantista de la política, el derecho ya no puede ser concebido como instrumento de la política, sino que, por el contrario, es la política la que tiene que ser asumida como instrumento para la actuación del Derecho. Puesto que la vigencia “ser” significa que la leyes “son” o “existen” en el Derecho, y la validez significa que los contenidos de lasleyes son “como deben ser” según el derecho, entonces, cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe para los jueces una obligación jurídica de aplicarlas). Por otro lado, la doctrina de filosofía política, es la que entiende al Estado y al Derecho como artificios o instrumentos para la tutela y garantía de los derechos naturales (vitales) de los individuos.
Por garantismo,Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho, que se presenta como una alternativa al Estado de derecho y una propuesta de teoría general del derecho: como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas.
Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder. Ante ello, el jurista italiano no duda en...