Robert alexy(jurista alemán)derechos fundamentales, ponderación y racionalidad

ROBERT ALEXY: *.

I.- Dos construcciones de derechos fundamentales.

Las Constituciones democráticas modernas contienen dos clases o categorías de normas. A la primera categoría pertenecen aquellas normas que constituyen y organizan el poder legislativo, el poder ejecutivo y la administración de Justicia, o sea, el Estado. En el centro se sitúa aquí la legitimación. En la segunda categoríaentran aquellas normas que limitan y encauzan el poder estatal. Aquí deben ser mencionados, en primer lugar, los derechos fundamentales. Esa dicotomía parece tener una validez universal —al menos en el universo de los Estados constitucionales democráticos—. Ciertamente, la universalidad se debe, como tantas veces, a lo abstracto, y, por ello, también se extiende solamente tan lejos como éste.Directamente por debajo del plano de la alta abstracción entran en juego diversas posibilidades. Esto concierne tanto a la faceta de las competencias estatales, como también a los derechos individuales. Yo examinaré sólo los últimos.

Hay dos diferentes construcciones esenciales de los derechos fundamentales: una angosta y estricta, y una lata y amplia. La primera puede ser denominada “construcciónde reglas”; la segunda “construcción de principios”. Ambas construcciones no se han verificado de forma genuina en ninguna parte. Pero representan, sin embargo, diferentes tendencias básicas, y la pregunta acerca de cuál de ellas es la mejor es una cuestión nuclear de la hermenáutica de cada Constitución, que caracteriza los derechos fundamentales y una jurisdicción constitucional.

Según laconstrucción estrecha y estricta no se diferencian de forma apreciable las normas que reconocen derechos fundamentales de las demás normas del sistema jurídico. Como normas constitucionales tienen, por supuesto, su sitio en el nivel más alto del sistema jurídico, y sus contenidos son derechos sumamente abstractos de la máxima relevancia, mas todo ello no es —conforme a la construcción de reglas—motivo alguno para cualquier diferencia fundamental de tipo estructural. Son normas jurídicas y, como tal, son aplicables de la misma manera que todas las demás normas jurídicas. Su peculiaridad radica únicamente en que protegen determinadas posiciones, abstractamente expresadas, del ciudadano frente al Estado.

Según la construcción amplia las normas sobre derechos fundamentales no se agotan enla tutela de determinadas posiciones, descritas de forma abstracta, del ciudadano frente al Estado. Esa función continua de los derechos fundamentales se inserta en un extenso marco. En Alemania, en el año 1958, en la Sentencia del caso Lüth, el Tribunal Constitucional Federal desarrolló completamente este vasto campo por primera vez. Lüth había incitado a la opinión pública alemana, así como alos propietarios de cines y distribuidores de películas, a boicotear los filmes que Veit Harlans había producido desde 1945. Así, Lüth basaba su llamada al boicot en el hecho de que Harlan fue un prominente director de películas nazis, aludiendo al efecto, en particular, al film “Jud Süß”*, la principal película de la propaganda cinematográfica antisemita nacionalsocialista. Al respecto, el TribunalRegional de Hamburgo condenó a Lüth a que abandonase cada llamamiento a boicotear la nueva película de Harlan, “Unsterbliche Geliebte”*. Esa Sentencia se fundamentó en que una incitación al boicot semejante infringía el parágrafo 826 BGB, el cual prohibía irrogar “daños intencionadamente a otro, en una forma que faltase a las buenas costumbres”. Lüth interpuso recurso de amparo constitucionalcontra dicha Sentencia.

El Tribunal Constitucional Federal consideró la llamada de Lüth al boicot como protegida, prima facie, por la libertad de expresión de la opinión (Art. 5.1 GG). El artículo 5.2 de la Ley Fundamental contiene, no obstante, tres cláusulas por las que se limita la libertad de expresión de opinión garantizada en el primer apartado de ese precepto constitucional. La primera...