Sobre la autonomía de las partes para determinar el procedimiento arbitral en arbitrajes ad hoc: desarrollos recientes

SOBRE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES PARA DETERMINAR EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN ARBITRAJES AD HOC: DESARROLLOS RECIENTES
Por: Álvaro Salcedo Flórez

El arbitraje, especialmente el de carácter comercial internacional, se ha convertido en la forma normal de solución de diferencias en el marco del comercio internacional[1]. El dinamismo del arbitraje internacional como medio de solución decontroversias se debe, en gran parte, a las posibilidades que tienen las partes, mediante el denominado “Arbitraje Ad – Hoc “ o “Arbitraje Independiente”, de determinar en el pacto arbitral, sea este una cláusula compromisoria o compromiso, el procedimiento que regulará el proceso arbitral[2].

No obstante lo anterior, en Colombia ha habido una posición doctrinal y jurisprudencial errática, en la medidaen que hay decisiones contradictorias en cuanto a la libertad de las partes para determinar el procedimiento en el pacto arbitral. Así, a pesar de que la Corte Constitucional declaró exequibles las normas concernientes a esta libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia 21041, al analizar la validez de la cláusula compromisoria involucrada en el caso concreto, desconoció laautonomía de las partes para determinar en el pacto arbitral el procedimiento aplicable, por cuanto, en su opinión, las partes no podían derogar las normas del Decreto 2279 de 1989, las cuales consideraron normas de orden público[3].

Bajo ésta interpretación la situación ya no es tan clara, dejándonos en la paradójica situación de que constitucional y legalmente podemos pactarlo, pero en lapráctica resultaría muy peligroso hacerlo, frente a un eventual recurso de anulación en el que se esgrimieran por el Tribunal Superior o por el Consejo de Estado, argumentos similares a los que se dejaron ver en la sentencia citada. De todas maneras dicho tema no es el que orienta por el momento ésta modesta colaboración, sino que será objeto de estudio profundo dentro de la investigación que semaneja con respecto a las posibilidades actuales del arbitraje ad hoc en Colombia.

Por este motivo, dado un precedente como el citado, que desconoce la autonomía de las partes para determinar en el pacto arbitral el procedimiento aplicable, el presente artículo se propone explorar el estado del arte en materia de la autonomía de las partes para determinar el procedimiento arbitral, respondiendo alos siguientes interrogantes:

¿Es omnímoda la facultad de las partes para señalar reglas de procedimiento? O por el contrario: ¿Tales reglas deben estar enmarcadas dentro de unos límites que consulten el debido proceso? Y agregaríamos además: ¿Aún consultando las reglas del debido proceso, lo estándares fijados por las partes pueden se inferiores a los legales?

Pretendemos cumplir éstepropósito bajo la siguiente estructura:

1. Marco conceptual básico del arbitraje, en el cual se examinarán los conceptos básicos de arbitraje, con la finalidad de poder abordar de forma más precisa la autonomía de las partes para determinar el procedimiento en arbitrajes Ad Hoc.

2. La existencia de límites a la autonomía o libertad de las partes para determinar el procedimiento en arbitrajesAd Hoc, conforme al estado del arte en la materia.

3. Se efectuarán unas observaciones sobre el desarrollo legal y jurisprudencial de la autonomía de las partes en Colombia, con base en los desarrollos de los dos primeros apartados.

4. Finalmente nos referiremos a algunos aspectos de la sentencia mediante la cual el Consejo de Estado[4] determinó la nulidad del Laudo Termorío, queguardan estrecha relación con nuestro tema.

1. MARCO CONCEPTUAL PARA EL ESTUDIO DEL ARBITRAJE

Teniendo clara habilitación constitucional y legal de las partes para recurrir a ésta herramienta, en busca de la solución de su conflicto, entenderemos las razones por las cuales las mismas partes están facultadas para definir las reglas de procedimiento bajo las cuales funcionará el Tribunal,...