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Las reflexiones de Windscheid y Muther iniciaron la separación doctrinal entre la acción y el derecho subjetivo material y fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis de estos dos conceptos.



C. La acción como derecho a la tutela concreta.



Sobre la base común de la autonomía de la acción respecto del derecho subjetivomaterial se han desarrollado diversas teorías que contemplan la acción con determinadas modalidades específicas.



La teoría que considera la acción como un derecho a la tutela concreta, tiene como característica fundamental el concebirla como un derecho a una sentencia concretamente favorable a la parte actora. Para esta teoría, si bien la acción es distinta del derecho subjetivo material, sólose concede a quien tiene efectivamente este último.



Wach entiende a la acción como un derecho que se ejerce ante el Estado para que satisfaga el interés de tutela jurídica del demandante, en la forma establecida por el ordenamiento jurídico, y frente al adversario, que debe tolerar el acto del tutelo.



Chiovenda define la acción como “el poder jurídico de dar vida a la condiciónpara la actuación de la ley”. Ubica la acción dentro de la categoría de los derechos potestativos, es decir, aquellos que tienden “a producir un efecto jurídico a favor de un sujeto y a cargo de otro, el cual no debe hacer nada ni siquiera para librarse de aquel efecto, permaneciendo sujeto a su acción”. Para Chiovenda la acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto del que seproduce el efecto jurídico de la actuación de la ley. La acción se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hace nada para impedirla ni para satisfacerla.



La crítica fundamental que se hace a esta teoría es que contempla el fenómeno de la acción exclusivamente desde el punto de vista del actor que tiene razón y que, por lo mismo, puede obtener una sentencia favorable; pero dejasin explicar los casos en que el actor promueve un juicio y obtiene una sentencia del juzgador, aunque en sentido adverso a sus intereses.



D. La acción como derecho abstracto.



La teoría que entiende a la acción en sentido abstracto señala que ésta es un derecho que corresponde no sólo a quien efectivamente tiene un derecho subjetivo material, es decir, a quien tiene razón, sinoa cualquiera que se dirija al juez para obtener una sentencia sobre su pretensión, sea fundada o infundada. Como tal teoría hace abstracción del fundamento de la acción, estima que ésta no es el derecho a una sentencia favorable, sino simplemente el derecho a obtener una sentencia sobre una pretensión litigiosa.



Degenkolb definió la acción como “un derecho subjetivo público que correspondea cualquiera que de buena fe crea tener razón, para ser oído en juicio y constreñir al adversario a acudir a él”.



Couture sostiene que la acción es el derecho a la jurisdicción. Para éste procesalista, la acción es “el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión”. Considera que de la mismamanera que todo individuo, en cuanto tal, tiene el derecho de recibir la asistencia del Estado en caso de necesidad, también tiene derecho de acudir a los órganos de la jurisdicción, para pedirles su intervención cuando lo considere procedente.



Couture encuentra el fundamento constitucional de la acción en el derecho de petición; para dicho autor, la acción no es sino una especie delderecho de petición.



El aspecto más vulnerable de la teoría de la acción como derecho abstracto consiste en que sostiene que el derecho de acción corresponde a cualquier persona que de buena fe crea tener razón (Degenkolb) o, a “todo sujeto de derecho” (Couture). Si fueran ciertas estas afirmaciones, los órganos jurisdiccionales estarían obligados a actuar frente a acciones promovidas por...