Unidad 7 LA POSESI N Y LA PRESCRIPCI N

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13.1 LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN
Con carácter general la posesión va a ser la relación de hecho de una persona con una cosa. Históricamente se consideró a la posesión como el Estado de Hecho por el cual una persona tiene una cosa en su poder. Actualmente autores como Peña señalan que la posesión es un derecho que consiste en una potestad inmediata, tenencia o goce conferido por elderecho con carácter provisionalmente prevalerte con independencia de que exista o no un derecho firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad.
Por tanto se trata de un derecho subjetivo que protege con carácter absoluto la relación entre el sujeto y la cosa, existirá además inmediatividad y absolutividad sin perjuicio de la posible actuación de otro sujeto que se crea con mejorderecho a la cosa.
EJ: Arrendamiento posee la finca pero no es dueño.

13.2 TEORIA DE LA POSESIÓN
1. Teoría empírica o de la posesión como mero o simple hecho: Basada dicha teoría en el conocido texto de PAULO possessio rem facti, non iuris esse, la posesión en cosa de hecho y node derecho. Esta tesis que según JORDANO ha tenido influencia en el artículo 5 de la L.H. (lostítulos referentes al mero osimple hecho de poseer no serán inscribibles), se refleja también en determinados preceptos del C.C. como en el artículo 430, que define a la posesión comotenencia de una cosa, o el artículo 445 que habla de la «posesión como hecho». A nuestro modo de entender tiene razón JORDANO al decir que «no cabe, desde luego, negar la «facticidad» de la posesión como poder de facto, pero lo cierto es queengendra consecuencias jurídicas, convirtiéndose de este modo en un «hecho jurídico», es decir, en un hecho de gran trascendencia para la paz social, dotado por ello de eficacia jurídica». (Así el indicado autor pone como ejemplos los artículos relativos a las presunciones posesorias -434, 436, 449, 459, 466 y 1.960.2 del C.C. y 35 y 38.1.2 de la L.H.- y la liquidación del estado posesorio -arts. 451 a458 del C.C.-).

2. Teoría jurídica o de la posesión como derecho. Ya mantenida en los textos de PAPINIANO (possessio non tantum corporis, sed et iuris est), BÁRTOLO y por autores de la talla de IHERING, PUCHTA, GANS, ENNECERUS, VON THUR, RUGGIERO, FERRARA y en la doctrina española por MANRESA, SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN, VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO, PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, CASTÁN, HERNÁNDEZ GIL,ESPÍN, LACRUZ, MARTÍN PÉREZ, ALONSO PÉREZ, etc. Invocándose en nuestro Derecho para apoyar esta tesis los artículos 438 in fine y 443, que hablan de la posesión como derecho y de los derechos que de la posesión nacen, y en el artículo 440 referente a la (sucessio possessionis) demostrativa de que la posesión en nuestro ordenamiento es un derecho, junto con la posesión incorporal del artículo 460.4 yel llamado (ius possessionis) del artículo 446 (tutela interdictal). Para HERNÁNDEZ GIL, principal defensor de esta teoría en Derecho español, «la posesión es el derecho a continuar poseyendo basado en el hecho de poseer», poniendo de manifiesto que «la posesión, aun nutrida del máximo contenido fáctico, puede ser integrada en la estructura de los derechos, ya que implica una atribución, unpoder, y una tutela jurisdiccional, y puede ser concebida como un derecho que guarda semejanza con los derechos reales, lo cual no quiere decir que se identifique con éstos; de un lado, porque hay una diferencia de rango, razón por la que ha sido calificada como un derecho provisional en cuanto puede ceder o decaer ante el derecho (definitivo), y de otro lado, porque puede darse fuera de los derechosreales en virtud de una relación obligacional (arrendamiento, depósito, comodato, etc.) que desplaza hacia otro la posesión de la cosa, aunque se conserve la posesión del derecho (propiedad, usufructo, etc.)». Para ALONSO PÉREZ, la posesión es un derecho subjetivo análogo al derecho real, de carácter provisorio y claudicante, siendo una verdadera institución jurídica. Para MARTÍN PÉREZ -al que...