unidad II

UNIDAD II
QUÉ ERA EL DERECHO
Primera parte: los derechos antes del derecho
1. El derecho como “verdad”
La ilusión del Derecho puede rastrearse en antecedentes remotísimos, ya que es posible encontrar vestigios en la cultura jurídica de los pueblos orientales de la antigüedad como los hebreos, los babiloneos, los egipcios y los chinos, pero es común comenzarla en la Grecia Clásica oPreclásica.
La ilusión de Derecho es la necesidad de creer en la armonía social, no es diferente de la necesidad de hallar esa misma armonía en la naturaleza que dio origen a las primeras filosofías presocráticas. Es aplicable la diferenciación entre doxa (apariencia) y espisteme (realidad) pero no entre hombre y naturaleza, ni entre ciencias naturales y ciencias sociales.
Heráclito (Siglo VI aC) afirmabaque “si se quiere hablar con entendimiento es necesario confiar en los que es común a todos, así como la ciudad descansa en su ley, pues todas las leyes humanas son nutridas por una única ley, la divina”. Parménides (Siglo VI aC) se apartó del “Sendero de los Hombres” para que la diosa le revelase “tanto el corazón imperturbable de la verdad bien redonda, como las opiniones de los mortales, enlas cuales no se halla la verdadera creencia”
En el Siglo IX aC, el misógino Hesíodo escribe el primer “fallo anotado” y distingue como opuestos a la justicia y a la violencia. La violencia reina entre los animales, mientras que la ley de los hombres es la justicia. La justicia existe en un nivel supra empírico y los hombres a veces obran de acuerdo a ella y a veces no.
En el dialogo “Minos”, sele hace decir a Sócrates que la ley no es lo que se cree legal ni tampoco lo son los decretos sino que es el “descubrimiento de lo que es”. En la Grecia Clásica, la noción de Derecho es idéntica a la noción de Verdad y ambas suponen la existencia de un mundo supra empírico.
2. El Derecho como producto “natural”
La existencia de un Derecho verdadero fuera y por encima del Derecho aparente de losdecretos y de los reglamentos y las creencias, se estructura en la Edad Media para terminar cristalizándose como el rival del Positivismo Iluminista. En este periodo se distingue una separación entre Derecho positivo y Ética.
Platón en “La República”, bosqueja una utopía en la que se describe una sociedad dividida: hombres-oro = gobernantes, hombres-plata = auxiliares y hombres-bronce =labradores y artesanos. La estructura de gobierno seria autocrática y la sociedad colectivista. Y Aristóteles describe las formas de gobierno en formas puras y formas degeneradas y dos formas de justicia: distributiva (propia del legislador) y retributiva (propia del juez).
Inmediatamente después, nace la teoría del derecho natural con la filosofía estoica, crece en Roma y se desarrolla en la filosofíacristiana para culminar en la “escuela clásica”.
Nino dice que la “concepción iusnaturalista consiste en sostener conjuntamente dos tesis:
A) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos.
B) Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho. Una norma no puede ser calificada de “jurídica” si contradicen aquellos principiosmorales o de justicia.
Nino sostiene que quien rechaza una de estas tesis no será considerado iusnaturalista.
En los griegos, el derecho positivo no era Derecho “verdadero”, ya que el calificativo de verdadero era reservado para el orden natural trascendente.
Para los romanos el ius civile (derechos de los ciudadanos) no se relaciona con las tesis enunciadas y por eso se elaboro en ius gentium(derechos extranjeros). Ambos eran verdaderos e independientes, por lo que la primera tesis enunciada por Nino resulta de aplicación para el ius gentium, pero no así la segunda tesis.
Las distintas versiones del Derecho natural tienen dos elementos en común: el corte ontológico y el corte epistemológico. El primero se refiere al Derecho en general, en consecuencia el derecho positivo obtiene su...