penal

PREGUNTA 1 ZAFFARONI BIEN JURIDICO
Tipicidad conglobante como lesividad o afectación del bien jurídico
I. Lesividad o afectación al bien jurídico
1. La elaboración dogmática del concepto de tipo, enmarcada en una general empresa
reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al sólo efecto
de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo, porque se reduciría a unacreación
al servicio de la simetría teórica, desentendiéndose de la misión política de acotar el
ejercicio del poder punitivo y de descartar el que importa un grado intolerable de
irracionalidad. Por ello, la construcción de la tipicidad objetiva no debe perseguir sólo
la función de establecer el pragma típico sino también la de excluir su tipicidad cuando
no media conflictividad, comorequisito o barrera infranqueable a la irracionalidad del
poder punitivo, toda vez que de no existir la conflictividad como carácter del pragma
típico no sería tolerable ningún ejercicio del poder punitivo (art. 19 CN).
484 § 32. Tipicidad conglobante como lesividad o afectación del bien jurídico
2. En definitiva, el tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma sino un
pragma conjlictivo, demodo que el establecimiento del pragma a secas es un paso
indispensable en la verificación de la tipicidad objetiva, pero que en modo alguno la
agota. El pragma típico se fija mediante la función sistemática que importa un ámbito
máximo de antinormatividad, pero que sólo se confirma con la simultánea comprobación
de su conflictividad, procedimiento que bien puede concluir en su cancelación oreducción, pero nunca extenderlo más allá del máximo rudimentario establecido por
la tipicidad objetiva sistemática. Por ello, la necesidad de verificar la conflictividad,
impuesta por el objetivo político acotante de la construcción, obliga a distinguir dentro
del tipo objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora: el tipo conglobante.
3. La tipicidad conglobante cumple sufunción reductora verificando que exista un
conflicto {conflictividad), lo que implica una lesividad objetivamente imputable a un
agente (dominabilidad). Por decirlo de otro modo: mediante la función conglobante del
tipo objetivo se establece la existencia misma del conflicto, que para ser ta! requiere
comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un agente. Los conflictos penalizados
sólo sonconcebibles cuando importan lesiones a otro (art. 19 CN) que se
producen en la interacción humana, de modo que no existe conflictividad cuando hay
acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es posible tratarlas
como pertenecientes a alguien. La tipicidad objetiva del conflicto requiere responder
tanto a un qué como a un a quién. En síntesis: no tiene sentido preguntarse porla
imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea
imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la
conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputado. No se trata de una lesión
(conflicto) y un sujeto (agente) de la imputación, sino que cuando falta cualquiera de
ambos no hay conflicto, porque lesión y pertenencia sonelementos esenciales de éste.
Una acción y un resultado no lesivo sólo constituyen un pragma jurídicamente indiferente;
y una acción y un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien sólo
constituyen un accidente. De allí que, para cumplir su función, la tipicidad conglobante
deba constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente: sin la
primera no hayconflicto porque no hay lesión; sin la segunda, no lo hay porque el daño
o el peligro no es producto de la interacción. La lesividad se comprueba constatando
la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero
también constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está
prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan...