’La definición de derecho, desde el punto de vista del iusnaturalismo teológico’’

1.- Positivismo jurídico vs. iusnaturalismo
A manera de introducción resulta necesario explicar brevemente en qué consiste cada una de las principales corrientes teóricas cuyo punto de disidencia es la definición de derecho.
La expresión“positivismo jurídico” es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes y, algunas veces, mutuamente excluyentes, que a veces nada tienenque ver entre sí, y que, en muchos casos, fueron explícitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. Puede decirse que el único punto de contacto entre todos los autores declarados positivistas (Austin, Bentham, Hart, Kelsen, Bobbio, etc.) es su idea de quela expresión “derecho” debe ser definida en base a propiedades puramente fácticas, es decir, sin recurrir a propiedades valorativas (es decir, sin recurrir a la moral).

Por su parte, la concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que la misma consiste en la aceptación de estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justiciauniversalmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” sin contradicen aquellos principios morales o de justicia.

A pesar de que todos los iusnaturalistas coinciden en aceptar estas dos tesis, discrepan acerca del origen y fundamento de los principiosmorales y de justicia que conforman el llamado “derecho natural”, y acerca de cuáles son tales principios.
Dichas discrepancias dan origen a diferentes corrientes iusnaturalistas, algunas de las cuales se expondrán a continuación.
El iusnaturalismo teológico, cuyo máximo exponente fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado enDios y que es asequible a la razón humana. Ningun orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse por “conclusión del derecho natural”(como las que prohíben matar), o deben tener la función de “determinación aproximativa”,precisando los postulados generales del derecho natural (por ej,estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para contratar). Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivo,mediante la coaccion, los mandatos del derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista, originado en Europa durante el Iluminismo, en los siglos XVII y XVIII, sostiene que el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de larazón humana. Sus principales exponentes fueron Spinoza, Pufendorf, Wolff y Kant.
El iusnaturalismo historicista, desarrollado por autores como Savigny y Puchta, pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. En otras palabras, el criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección en que se mueve la historia. Esta concepciónpretende mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es y será.
El iusnaturalismo basado en la “naturaleza de las cosas”, difundido durante el siglo pasado principalmente en Alemania, tiene una pretensión similar. Esta concepción, defendida por autores como Dietze, Maihofer yWelzel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

A pesar de esta diversidad en cuanto al origen y contenido de los principios del derecho natural, el iusnaturalismo puede ser caracterizado, como se dijo más arriba, por su adhesión a las dos tesis mencionadas.


2.- El...