Arbitraje en las contrataciones públicas

EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS DERIK LATORRE BOZA∗ Hoy se reavivan nuevamente las flamas de un debate que se creyó superado por la arrolladora liberalización de nuestra sociedad: ese debate se manifiesta al nivel jurídico mediante un diálogo, no siempre pacífico, entre los denominados Derecho Público y Derecho Privado1. Es necesario señalar que este último ha logrado, notoriosavances en el ámbito público por intermedio, verbigracia, de una corriente que estuvo en el clímax de la moda, en el Perú, durante los años noventa y que se denomina Análisis Económico del Derecho. Una de las muestras más importantes de esta “liberalización” fue la decisión de incorporar en la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento la conciliación extrajudicial yel arbitraje como mecanismos de solución de controversias. En tal sentido, podemos señalar que “la introducción del arbitraje en el Derecho administrativo, así como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos [...], en un intento de legitimación democrática de la actividad administrativa en detrimentode la actividad imperativa clásica”2. Y es que la concepción de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrático. Para los fines de este artículo, nos centraremos en el arbitraje como mecanismo de mayor difusión y uso. En tal sentido, enfatizo el hecho de que la Constitución Política del Estado en suartículo 63 establece que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de una relación contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Por su parte, la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, previó la figura del “Arbitraje del Estado”, disponiendo que podían ser sometidas a arbitraje nacional o internacional, sinnecesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano con nacionales o extranjeros domiciliados o no en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí. Como puede verse, no obstante que la posibilidad del Estado desometerse a arbitraje estaba prevista en la Ley General de Arbitraje, se recogió esta figura para regularla de manera especial en normas propias de la contratación estatal, con lo que
El autor es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y actualmente presta sus servicios en la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE. Desde la perspectiva del Derecho Privado se ha afirmado quela distinción entre este y el Derecho Público ya no es posible de sostenerse. Sin embargo, académicos del Derecho Administrativo sostienen que los “dolores de muerte” del Derecho Público no son tales, sino que constituyen los “dolores de parto” del Derecho Administrativo. Ver: CARRILLO, Fernando. Derecho Administrativo y Sistemas de Regulación. www.iadb.org/sds/doc/sgc-Doc63-S.pdf., BID,Washington, Enero 2000, p. 8
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TRAYTER, Juan Manuel. En: Revista de Administración Pública N° 143, Mayo-Agosto, 1997, Madrid, p. 77

se generó una nueva figura que es lo que se denomina “arbitraje administrativo”, que constituye un arbitraje sui generis, que presenta características propias que lo diferencian del arbitraje privado o común, matices que nos permiten hablar de una nueva modalidadentre los denominados mecanismos alternativos de prevención, gestión y solución de controversias3. Al respecto, puede definirse el arbitraje administrativo como aquel mecanismo “mediante el cual la Administración Pública en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente...