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Historia del derecho penal
Por Matías Bailone

Derecho Penal Primitivo
Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial
sugeriría, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. Las sanciones de esta época primitiva tienen uncarácter marcadamente expiatorio
y religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo
morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática. La
responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.
La regla para poner blanco sobrenegro en la historia del derecho penal esta dada
por la importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa
eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a
la víctima para poder construir poder.
“La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos (del derecholesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder
confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado”1

Formas prehistóricas del sistema penal:
La Venganza: en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución
compensatoria como en el robo, la venganza aparece comouna indemnización forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la
víctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mágica.
Sistema talional: aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza
por primera vez se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se
encuentran numerosasformas de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma de progreso que lleva mesura
a la pena: no más de un ojo por un ojo.
La expulsión de la paz: consiste en la separación de un sujeto del conjunto
social al que pertenece. Destierro y ostracismo.
Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron a tener moneda de
cambio, consiste en compensarlas ofensas delictivas mediante un sistema
de pagos. No era sin embargo una directa transacción entre la víctima y el
victimario, sino que era un procedimiento público en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder público.
1

Zaffaroni, Alagia, Slokar: Der. Penal Parte General, Ediar, 2002. 2° edición.

1

LA DOGMÁTICA:
La dogmática es el métodocientífico de estudio de un derecho positivo dado. La
dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege
ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente,
sobre bases científicas.
La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es
caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Esincuestionable que el estudio
de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa.”2

EL DERECHO PENAL LIBERAL
El Marqués de BECCARÍA:
César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De losdelitos y las penas’ que sería la consumación del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer
ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo
tiempo den el...