daño injusto

EL DAÑO INJUSTO COMO DAÑO JURÍDICO, VINCULADO
CON LA ATIPICIDAD DEL ILÍCITO RESARCIBLE.
Dr. Juan José Casiello.
(en el acto de incorporación a la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, el 22 de Mayo de 2001.)
-IVamos a reflexionar en esta oportunidad sobre el problema del daño
injusto. Aunque en verdad, esto del “daño injusto” es sólo un título abreviado,
y quizá noabarque esa expresión la idea que quiero traer hoy a esta
Academia. Porque mi propósito es aludir a la situación de aquellos sujetos de
derecho que exhiben un padecimiento o menoscabo, o una situación de
infelicidad o de minoración, provocada por el hecho atribuible a un tercero, y
que reclaman la tutela de los jueces. Y a los cuales el derecho (o el orden
jurídico) les contesta que no puedeoírlos, porque esa situación de infelicidad
o de carencia, o de mortificación, no es un daño jurídico, no constituye un
perjuicio resarcible para el derecho. No está “catalogada” como daño en
el orden jurídico. O quizá, con la frase clásica de una concepción
ortodoxa de la responsabilidad civil, se contestará que no exhibe el
quejoso la violación de un concreto derecho subjetivo. Sería, en todocaso,
daño “de hecho”, o daño “naturalístico” lo ha llamado Salvatore PATTI (“Il
danno patrimoniale”, Edit. Utet, Torino, 1990, pág. 13 y 16), pero no daño
jurídico.
Este tema que proponemos podría vincularse con esos varios
desarrollos que vienen poblando la literatura jurídica de nuestros días, y que
reciben diversos nombres, y así se ha escrito sobre “los nuevos daños”, o “las
nuevasfronteras del daño”, o las “nuevas formas del daño resarcible”.
Estudios éstos en los cuales se investiga si las condiciones actuales en las que
se desarrolla la vida del hombre en el mundo dan lugar a nuevas formas de
agresión contra la persona o contra sus bienes, o a nuevas formas de
padecimiento, que merezcan respuesta positiva del derecho en orden a la
reparación. O bien, desde otraóptica, si la conciencia de la comunidad ha
evolucionado, y ahora está dispuesta a oír ciertos reclamos que antes no
atendía.

Aludimos, en este último enfoque, a una nueva postura anímica del
hombre frente al daño (que en realidad no es nueva, sino que ya se referían a
ella los MAZEAUD en el prólogo de su clásica obra de Responsabilidad
Civil). Es una postura de rebeldía, de rechazo, de noconformidad con el daño
sufrido.
A diferencia del hombre de época pasada, del hombre de los años del
Código de Napoleón, de aquel que era artesano o cultivador de la tierra, se lee
en expresivas frases de ese prólogo, cómo el hombre de hoy –y los
MAZEAUD están hablando en la primera mitad del siglo que pasó-- no se
resigna frente al daño sufrido, no consiente en atribuirlo a su “mala suerte”, al“azar nefasto”, sino que apenas advertido el daño que padece, de inmediato
busca un responsable contra quien volverse y trasladar los efectos del acto
perjudicial. Con precisión apunta MOSSET ITURRASPE que el hombre de
este tiempo “descree de los fatalismos y ambiciona conocer las causas de los
efectos perjudiciales, el porqué de sus daños” (“Responsabilidad médica en
pro de la justicia”, suaporte en el Libro de Homenaje a Atilio A. Alterini,
“Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Abeledo Perrot, Bs.As.
1997, p. 676).
Y nos estamos acercando a la médula del tema sobre el que nos
proponemos reflexionar hoy. Y que ya adelantáramos. Queremos averiguar si
esta nueva postura del hombre frente al daño, de su no conformismo, puede
llegar a alcanzar la dimensión máxima deque se acepte que todo daño
“injusto”, así, sólo por el hecho de serlo, de merecer tal calificación, se
haga acreedor a un resarcimiento.
Esta propuesta, que para cualquier hombre del pueblo puede parecer
razonable, en realidad, para la ciencia jurídica, se presenta como una posición
de avanzada. Por lo menos, según las ideas que han venido teniendo vigencia
hasta nuestros días.
Porque,...