Derecho internacional

Derecho Internacional

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.

Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el planogeneral de las fuentes como en el
particular de cada una de ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los Estados, sin que exista un procedimiento «constitucionalmente» establecido para sumanifestación; de manera que cuando se alude al sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes procedimientos de producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que habríamos de calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene un textoconcluyente en este sentido, cual es el del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera como fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones doctrinales y la doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la determinación delas reglas jurídicas. 2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser calificada de «moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de producción de normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se quedaestrecho si con él se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho Internacional, pues han aparecido otros procedimientos de normativización que no están comprendidos en el mismo, de donde resulta que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el cauce a través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional, que son lacostumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras fuentes indirectas, que son los actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autónoma y tácita de manifestarse el consentimiento de los Estadospara la creación de normas jurídicas. Es el producto de un uso o práctica que siguen los Estados, con la convicción de que están cumpliendo con una obligación jurídica. Hoy el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, paraadaptarse al ritmo rápido de los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto agente de la costumbre internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado actualmente, pues no sólo crean costumbre los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre internacional, la posición más seguida es la de que hay quecontar no sólo con el elemento material de los precedentes -permanentes, uniformes, constantes y generales-, sino también con el elemento psicológico -la convicción o creencia en el carácter obligatorio de la práctica que se sigue-. Problemas particulares presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces, la...