Derecho penal del enemigo

DE NUEVO SOBRE EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”.

En estos últimos cinco años y sobre todo desde los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York y Washington, se observa, no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino también en otros muchos países, una tendencia creciente hacia lo que el penalista alemán Günther Jakobs denomina un “Derecho penal del enemigo”[1]. Conél, dice el citado penalista, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las garantías procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. Una panorama sin duda duro y desolador, pero, según dice el citadoautor, inevitable, “pues se trata de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia entre racionalidad y personalidad”[2].

Desde luego, ejemplos de este Derecho penal excepcional ha habido siempre, por lo menos, para no citar otros precedentes históricos más remotos, desde los orígenes de la Codificación penal en el siglo XIX, cuando desde el primer momento setuvo que recurrir a leyes penales excepcionales, contrarias al espíritu liberal y constitucional que inspiraron los primeros Códigos penales. Así, por ejemplo, en España pronto apareció una legislación excepcional para reprimir primero el bandolerismo, luego los movimientos sociales de carácter anarquista de finales del siglo XIX, y sobre todo tras la Guerra Civil (1936/39) una legislación penalde carácter bélico militar que se prolongó con mayor o menor intensidad durante todo el régimen de la dictadura franquista (1939/1975), que culmino en septiembre de 1975 con la ejecución de cinco miembros de grupos terroristas condenados a muerte por un Tribunal militar.

Ejemplos similares los ha habido también durante todo el siglo XX en muchos países europeos, y, por supuesto, en otraspartes del mundo, especialmente durante períodos de graves crisis económica, política y social, en situaciones de guerra o posguerra, y de un modo generalizado en los regímenes totalitarios de Hitler, Mussolini, Stalin o Franco; y en las dictaduras del Cono Sur americano (Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil) durante los años 70 y parte de los ochenta del pasado siglo.

Probablemente, lanovedad de este “Derecho penal del enemigo” al que ahora se refiere Jakobs, es que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado de Derecho e incluso a los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y Declaraciones internacionales de derechos humanos, empieza a darse también en los Estados democráticos de Derecho, que acogen en susconstituciones y textos jurídicos fundamentales principios básicos del Derecho penal material del Estado de Derecho, como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo los de carácter procesal penal, como el de presunción de inocencia, debido proceso y otras garantías del imputado en un proceso penal. Es este carácter de Derecho penal excepcional, derogador de los principios básicos del Derechopenal liberal clásico, pero sobre todo de los principios básicos del Derecho penal del Estado de Derecho, contenidos también en las Declaraciones y Convenios internacionales sobre derechos humanos, lo desde el primer momento provocó su rechazo tanto de algunos de los presentes en el Congreso de Berlín de octubre de 1999, donde Jakobs expuso su tesis, como Albin Eser[3], e Ingebord Puppe[4], comode los posteriores comentaristas de ese Congreso como Schulz[5] y Schünemann[6]. También yo me hice eco de estas críticas, advirtiendo del peligro que encerraba la tesis de Jakobs para el Derecho penal del Estado de Derecho en la medida en que pudieran favorecer o legitimar los excesos con el Derecho penal de sistemas políticos autoritarios, en la 1ª edición de mi libro sobre “Edmund Mezger y el...