Derecho penal parte especial

LAS MEDIDAS CAUTELARES1
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN
1. Períodos Históricos de la Regulación de la Tutela cautelar, según Ramos
Romeu:
a. Época de la marginalidad
- Derecho romano y medieval: la tutela cautelar es marginal y se regula en situaciones muy
concretas.
- El motivo principal de la parca regulación, se encuentra en la existencia de la protección
por otro mecanismo legal: nulidad decualquier transmisión de la cosa litigiosa después del
emplazamiento, incluyendo una posible sanción al transmitente.
b. Época de la responsabilidad
- La economía hacía impracticable la sanción de la nulidad para el caso de enajenar un
objeto litigioso, razón por la cual desaparece de muchas legislaciones.
- La tutela cautelar aumenta su grado de aplicación, conjuntamente con laresponsabilidad
del solicitante de la tutela cautelar.
c. Época del control judicial
- S. XX: el legislador delega al juez la determinación de las circunstancias en que una
medida es óptima y establece un control en sede judicial respecto de las solicitudes de tutela
cautelar.
La historia de las tutelas cautelares se desarrolla en la búsqueda de los mecanismos jurídicos
para evitar medidas indeseables ypermitir la adopción del resto, teniendo en cuenta la los
efectos económicos y sociales. Hoy, se consolidan 2 grandes mecanismos:
1. Responsabilidad civil por daños derivados de la tutela cautelar
2. Caución y control judicial de los presupuestos de la cautela.
2. Perspectivas bajo las cuales pueden ser analizadas las medidas cautelares
a. Acción cautelar: Se descarta esta acepción porque elcontenido de las
providencias es el que sirve para calificar la acción.
b. Proceso cautelar: no es posible considerar al proceso dirigido a obtener una
providencia cautelar como un tipo autónomo de todo proceso.
c. Providencia cautelar: el estudio de las medidas cautelares se centra en
(1) los varios tipos de providencias respecto de los cuales los varios tipos
de acción o de proceso, sóloson un accesorio; y en el (2) estudio de las
características que diferencian a las medidas cautelares de las demás
providencias jurisdiccionales.
- Hay básicamente 2 tendencias:
A- Considerar a la actividad cautelar como un proceso en sí mismo y
diferente de los procesos de ejecución y declaración, prestando
una función diferente a la jurisdicción que aquella que sirve para
declarar elderecho en el caso concreto. Esta postura implica que
las normas relativas a las tutelas cautelares se encuentren en un
mismo nivel junto a las normas de los procesos declarativos y de
ejecución.
1 Separata Profesor Maturana, Marzo 2007.
2
B- Considerar a la actividad cautelar como un complemento de los
procesos de declaración (como incidente) y de ejecución (como
medio de aseguramiento).
-Ubicación de la materia en nuestro derecho:
A) CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Título V: “De las medidas
precautorias”
B) NCPP:
a. Libro I Título V: “Medidas cautelares personales”
b. Libro I Título VI: “Medidas cautelares reales”
C) LEY 19.968: Art. 22: “Potestad Cautelar”: contempla tanto
las medidas (1) conservativas como las (2) innovativas.
Teniendo en cuenta la verosimilitud delderecho invocado y
el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá
decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas
que estime procedentes. Éstas últimas sólo pueden
disponerse e situaciones urgente cuando lo exija el interés
superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje
la inminencia del daño que se trata de evitar. Además
existen (3) Medidas cautelaresespeciales en el
procedimiento especial de medidas de protección (Art.71)
D) Código del Trabajo: Art. 44 regula las medidas cautelares
dentro del procedimiento laboral.
- En cuanto a la existencia de procesos cautelares autónomos, se ha negado la existencia de
ellos, afirmándose que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para
que se otorgue una cautela o tutela provisional...