Derecho romano

LA GRAN DICOTOMIA: PUBLICO/PRIVADO

1. Una pareja dicotómica

Se puede hablar de una dicotomía cuando dividimos un universo en dos esferas en el sentido de que todos los entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno y para establecer una división que al mismo tiempo es total. En cuanto al derecho, la definición de derecho público y derecho privado se realizaindependientemente uno del otro o bien uno solo de ellos es definido mientras el otro es definido negativamente, en cuanto que “privado” sea definido “no público”.
En el lenguaje jurídico el léxico público remite inmediatamente por contraste al léxico privado y viceversa.
Dentro del espacio que los dos términos delimitan, desde el momento en que este espacio es ocupado totalmente, a su vez ellos sedelimitan mutuamente, en el sentido de que la esfera pública llega hasta donde comienza la esfera privada y viceversa.

Cualesquiera que sean el origen de la distribución y el momento de su nacimiento, la dicotomía clásica entre derecho privado t derecho publico muestra la situación de un grupo social en el que se manifiestan ya la distinción entre lo que pertenece al grupo en cuanto tal, lacolectividad, y lo que pertenece a los miembros, específicos, o mas en general entre la sociedad global y grupos menores (como la familia), o también entre un poder central superior y los poderes periféricos inferiores y con respecto a el gozan de una autonomía relativa, cuando no dependen totalmente de el. De hecho la diferenciación original entre le derecho publico y el privado es acompañada por laafirmación de la supremacía del primero sobre el segundo, como lo prueba uno de los principios fundamentales que rigen todo orden en que tiene validez la gran división, el principio de acuerdo con el cual “ius publicum privatorum pactis mutari non potest”, [el derecho público no puede ser modificado por pactos entre privados], o “privatorum conventio iuri publico non derogato” [una convención entreprivados no deroga el derecho público].

2. Las dicotomías correspondientes

La relevancia conceptual y clasificatoria además de axiológica de la dicotomía publico/privado se muestra en el hecho de que ella comprende, o en ella convergen, otras dicotomías tradicionales y recurrentes en las ciencias sociales, que la complementan o también pueden subrogarla.

Sociedad de iguales y sociedadde desiguales

Al ser el derecho un ordenamiento de relaciones sociales, la gran dicotomía publico/privado se duplica primeramente en la distinción de dos tipos de relaciones sociales: entre iguales y desiguales. El Estado, y cualquiera otra sociedad organizada donde hay una esfera publica, no importa si es total o parcial, esta caracterizado por relaciones de subordinación entre gobernantes ygobernados , esto es, entre detentadores del poder de mandar y destinatarios del deber de obedecer, que son relaciones entre desiguales; la sociedad natural como fue descrita por los iusnaturalistas, o bien la sociedad de mercado en la idealización de los economistas clásicos, en cuanto son tomadas normalmente como modelos de una esfera privada contrapuesta a la esfera publica, estáncaracterizadas por relaciones entre iguales o de coordinación.
La distinción entre sociedad de iguales o sociedad de desiguales no es menos clásica que la distinción entre esfera privada y esfera publica.

Ley y contrato

La otra distinción conceptual e historicamente relevante que confluye en la gran dicotomía es la que se refiere a las fuentes (en el sentido técnico-jurídico del término) del derechopúblico y derecho privado: la ley y el contrato.

Justicia conmutativa y justicia distributiva

La tercera distinción que confluye en la dicotomía público/privado, y puede ilustrarla y ser ilustrada por ella, es la que se refiere a las dos formas clásicas de la justicia: distributiva y conmutativa; conmutativa es la que regula los intercambios; la justicia distributiva es en la que se inspira...