Leyes

UNA FILOSOFÍA DEL DERECHO INDÍGENA: DESDE UNA HISTORIA PRESENTE DE LAS MENTALIDADES JURÍDICAS1SUMARIO: I. Introducción. II. El concepto de derecho indígena. III. Los elementos del derecho indígena. IV. Conclusión. V. Bibliografía.I. INTRODUCCIÓNEl jurista-militar Hernán Cortés quemó sus naves, pero no su concepción del derecho. Cortés fue bachiller en la Universidad de Salamanca, como mencionauno de sus biógrafos:Estos Cortés de Medellín eran gente de tan poca fortuna, que hubieron de sufrir privaciones cuando, a la edad de catorce años, enviaron su hijo a estudiar Derecho en Salamanca. Hernán aprendió latín [...] las Pandectas ejercieron siempre su influencia sobre él. Bachiller en leyes, conservó el respeto al aparato jurídico y, pese a su independencia, una singular inclinación a lalegalidad y a sus formas capciosas.2La victoria militar de Hernán Cortés sobre los pueblos originarios de América significó, pues, la subordinación de las concepciones del derecho de éstos. Los insurgentes-teólogos y los juristas-laicos del siglo XIX convirtieron la victoria militar sobre el colonizador español en una derrota jurídica para los pueblos originarios del continente. Esto último sellevó a cabo, al adoptarse la concepción del derecho del antiguo régimen, y negando con ello, implícitamente, la libre exis-tencia o coexistencia en un mismo territorio de concepciones del derecho. El reto que se tiene en las postrimerías del siglo XX, es el de concebir un derecho que establezca los principios de convivencia entre concepciones diferentes de pensar y practicar el orden de pueblosculturalmente diversos (sean pueblos originarios, derivados o inmigrados), al interior de un mismo territorio. Por un mismo territorio pienso, primero, en el único territorio que tenemos: el planeta tierra, y segundo, la parte de éste que recibe el nombre de país. Podría pensarse que en esta nueva etapa de "globalización económica", y en consecuencia de globalización jurídica,3 dicha concepción delderecho (la de un sistema jurídico que regula sistemas jurídicos) "debilitaría" a los Estados en su incorporación a, en principio, la "libre circulación de mercancías". O bien, que significaría la desmembración de los Estados nacionales. Mi postura es que la concepción de un derecho fundado en principios del respeto a las diferencias culturales existentes -nacional e internacionalmente-, por elcontrario, fortalece el patrimonio más valioso que un Estado puede tener: los seres humanos, sus ideas, sus creencias, sus prácticas. Los Estados deben buscar que los pueblos se incorporen en condiciones dignas a la libre circulación de mercancías, porque ello debe derivar en una libre circulación de ideas, creencias y prácticas culturales. Con ello, los pueblos se desarrollan, los Estados serelegitiman y el patrimonio cultural de la humanidad se enriquece. Si la globalización económica nos lleva a una globalización jurídica, donde se establezcan las bases del respeto a la concepciones y prácticas culturales de cada pueblo y se garantice su libre circulación, nos habremos acercado a la globalización del espíritu: ese que es único y que "sopla donde quiere". Desde esta perspectiva, pensar hoylas características de las concepciones y prácticas de los derechos (como sistemas jurídicos) de los pueblos indígenas, implica reconocer que son concepciones y prácticas que han sobrevivido, en algunos casos, en un contexto de más de cinco siglos de colonialismo jurídico, es decir, bajo la dominación de una concepción de derecho diferente a la propia. Más de cinco siglos porque no hay que olvidarque la mayor parte de los actuales pueblos indígenas vivieron sometidos bajo el imperio de la cultura jurídica azteca. En consecuencia no debemos ignorarlos, ni conceptualizarlos, ni mucho menos juzgarlos, hoy, con base en las características conceptuales del derecho de tradición jurídica europeo-continental, en nuestro caso, o de tradición jurídica angloamericana, la Common Law, o de cualquier...