MARCO TEORICO PECULADO

CONCEPTOS PRELIMINARES:
A. Concepto de bien jurídico
FRISANCHO APARICIO, Manuel, Delitos contra la Administración Pública, Lima, Editora Fecat, 2008, p. 313-314. Sostiene que el bien jurídico en el delito de colusión es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en lagestión de la función pública. Asimismo, sostiene que la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la Administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objeto de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante. También la Primera Sala Penal Permanente en su R.N.N°2029-2005-Lima del 24 de mayo de 2006. Señala asimismo que “en el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional”
ROJAS VARGAS, F; Delitos contra la administración pública cit.,p245
Debe añadirse que el objeto material del delito no debe ser exclusivamente de propiedad estatal, en tantoel legislador ha extendido dicha cualidad jurídica, a bienes que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Estado, nos referimos a la extensión de punibilidad contemplada en el artículo 392º del CP, donde se hace alusión a que inclusive puede ser sujeto activo del delito (Peculado y malversación de fondos), los administradores o depositarios de dinero bienes embargados o depositarios por ordende autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, con lo que se pierde la homogeneidad del “objeto material”. Se apela, por tanto, a un concepto más lato, “omnicomprensivo” de patrimonio que parte de un política criminal que pretende criminalizar una mayor gama de conductas y sujetos.
REATEGUI SANCHEZ, J.; El delito del Peculado. En: Derecho Penal, Parte Especial, cit. Ps. 411-412;ROJAS VARGAS, F Delitos contra la administración pública, cit, ps.241-242, Gómez, E.: Tratado de Derecho Penal, T.V, cit ps. 523-524. La razón para especificar la figura residirá entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza. La naturaleza de la cosa podría dar nacimiento a un peculado impropio que es una forma de hurto según la escuela toscana, escribe SOLER, mientras que elvínculo de confianza constituye la base del peculado propio, que es una ofensa contra la fe pública, identificada con la trufa en el sentido toscano de retención indebida.
B. Tipicidad Objetiva
Sujeto Activo:
REATEGUI SANCHEZ, J.; El delito del Peculado. El sujeto activo es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe,administra o custodia.
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T.V, cit., p.181. Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa, escribe SOLER, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superiores o por descuido de éstos. En ambos casos, el sujeto presenta el aspecto de funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe, es un pago hecho al físico y, enconsecuencia, la substracción que aquél ejecute es peculado
En la primera posición se adscribe Fidel Rojas Vargas Óp. Cit. p. 408. En la segunda José Luis Castillo Alva. Op. Cit. Pags. 132, 174.
Respecto al sujeto activo, la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime en admitirla como un delito especial propio en donde la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo del tipo;las negociaciones u operaciones contractuales del Estado (componentes normativos de naturaleza administrativa extrapenal) se halla fuertemente enfatizada en la norma, de modo tal que la autoría se encuentra de manera exclusiva restringida a determinados sujetos públicos; funcionarios o servidores públicos con un especial cargo o comisión, sin embargo es de advertirse que la admisibilidad de la...