Moral y derecho

El concepto de sistema jurídico y la validez moral del Derecho de Carlos Santiago Nino
Capítulo II La fuerza obligatoria del Derecho
1. El iusnaturalismo y el positivismo jurídicos
Tanto para el pueblo en general como para jueces, funcionarios y juristas, la cuestión acerca de la pertenencia de una norma a un sistema está estrechamente vinculada con la fuerza obligatoria. Si la normapertenece al derecho, deberá ser obedecida y aplicada.
El autor hace referencia a “validez” como “pertenencia a un determinado derecho” (en otro capítulo de su libro) pero en el lenguaje ordinario y en el de los juristas tiene una significación diferente, aunque de alguna forma ligada a la anterior. En el lenguaje ordinario la validez, se entiende como la fuerza obligatoria de una norma (esteúltimo no solo predica la validez de una norma, incluso puede ser de todo un sistema normativo).
Los juristas aceptan que si una norma pertenece a un sistema que tiene fuerza obligatoria, ella misma también tiene fuerza obligatoria. Es decir que (Aquí hace una distinción llamando “validez 1” a la pertenencia a un sistema y “validez 2” al significado que se identifica con el deber de obediencia)* Si una norma es válida1 respecto de un derecho válido2, entonces será válida2.
Estas dos acepciones del término ( una descriptivo y otra normativa) han sido confundidas por la teoría jurídica.
El mismo Kelsen ha tenido este problema pues en ocasiones utiliza la misma palabra para expresar dos cosas diferentes. En su obra sostiene que la validez es un concepto del deber ser y no del ser (Enesta ocasión haciendo referencia al concepto normativo de validez). Esto ha llevado a Kelsen y a sus intérpretes, a las más desventuradas consecuencias.
Si de las primeras norma de un sistema positivo se predicara validez sólo en el sentido de la fuerza obligatoria, pero no en el de derivación de una norma válida, no habría ninguna necesidad de suponer la infortunada norma fundamental, a menos quetal norma no fuera más que él mismo juicio de validez2 formulado por los juristas respecto a la obediencia de aquellas primeras normas.
Por otra parte cuando Hart habla del aspecto interno y externo de la norma de reconocimiento, sostiene que solo utiliza la palabra “validez” desde el punto de vista interno, que implica una aceptación de las normas del sistema, presupone un concepto de validezque no distingue claramente del que se describe de la pertenencia aun sistema.
Apartir de estas distinciones de validez por parte del autor el texto gira entorna a una pregunta: ¿Cuáles son las condicione en las que un derecho es “valido2” ?
* Hay que descartar la hipótesis de que el deber de obediencia a determinado orden jurídico está dado por las propias normas. No hay norma que prescribaobediencia hacia las demás normas y en su caso sería objeto de la misma evaluación respecto a u validez2 como las demás normas.
En esta parte del texto se asiste de un dialogo donde los participantes abordan este problema de la validez1 (los participantes son A, B y el Dr. C)
Postura de A (iuspositivista)
* Si se demuestra que una norma pertenece a un orden jurídico, ello es suficientepara que se reconozca su fuerza obligatoria.
* Es esencial al “derecho” deber de obediencia no importando su contenido (incluido el “derecho” nazi)
* Pone en tela de juicio el origen de los principios o normas trascendentales
* Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, garantiza siempre el orden.
* La interpretación de los principios según la época y lugar puede dar lugarPostura de B (iusnaturalista)
* Una norma puede pertenecer a un sistema jurídico y no por ello sea obligatoria.
* Incluso todo un orden jurídico puede carecer de fuerza obligatoria (utiliza ejemplos como el derecho nazi y otras normas arbitrarias)
* Solo los ordenamientos justos son derecho de otra forma seria solo un “orden coactivo” o un “mandato”
* Postula principios...