Mutuo hipotecario

MUTUO HIPOTECARIO

Como dice HEDEMANN, el crédito tiene su punto de partida en una relación personal. Opera una mediación entre dos necesidades opuestas: una parte necesita dinero, desea conseguirlo; la otra tiene dinero y quiere obtener rendimiento de él, colocarlo (ver nota 2). Cuando la parte que ofrece el dinero tiene confianza en la solvencia moral y económica del deudor, no hay problemasde garantías. Pero ocurre a veces que tal confianza no existe y entonces el prestamista exige seguridades de que, a su debido tiempo, su crédito será satisfecho. Fundamentalmente esas garantías son de dos tipos:

a) De carácter personal; en este caso el acreedor se satisface con que otra persona cuya solvencia le merece crédito, afiance la obligación, de tal modo que ahora el acreedor tendrádos deudores, aunque su confianza generalmente está puesta en el fiador.

b) Pero suele ocurrir que, o bien el acreedor no se satisface con una garantía meramente personal o bien el deudor no está en condiciones de ofrecer ningún garante al acreedor. Entonces la deuda se garantiza con una cosa: es la llamada garantía real. Esta garantía real puede asumir distintas formas: 1) El deudor entrega alacreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte de éste de restituirla una vez que el deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta con pacto de retroventa; 2) Puede ocurrir también que el deudor no transfiera al acreedor la propiedad de la cosa, sino simplemente su posesión, comprometiéndose a devolver la cosa cuando la deuda sea pagada. Es lo que ocurre con la prenda y laanticresis. Esta modalidad de garantía admite variantes: o bien el acreedor tiene solamente la tenencia de la cosa, pero no el derecho de uso, goce, disfrute y aprovechamiento; o bien tiene estos derechos y debe imputar los frutos y productos percibidos para amortizar la deuda; 3) Finalmente, la garantía puede consistir, no en la adquisición de la propiedad o de la posesión de la cosa, sino en elderecho de ejecutarla y hacerla vender en subasta pública, para cobrarse su crédito con el producido de la venta. Fácil es advertir que esta última garantía corresponde a una cultura jurídica más refinada: el acreedor no pone la mano sobre la casa pero, por medio de ciertos recursos que la ley le reconoce, está en cierta forma en la condición de quien la tiene en su poder. Ésta es sustancialmente laidea a la que responde la hipoteca. Veamos cómo se elaboró el concepto.
En suma, pensamos que no puede dudarse de que la hipoteca es un derecho real (ver nota 8). Aunque hay que reconocer que se trata de un derecho real de naturaleza peculiar, desde el momento que no brinda ni la posesión ni el goce de la cosa. Es un derecho real de naturaleza refinada, en donde el poder o señorío sobre la cosase ejerce, no a través del contacto con ella, sino del juego de instituciones jurídicas que equivalen a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella. Que esto es así, se advierte claramente en la evolución histórica de las garantías reales en Roma, donde se demuestra cómo se llegó a lo que podríamos llamar la espiritualización de ese derecho real sobre la cosa que es la hipoteca.DEFINICIÓN Y CARACTERES.— El art. 3108 Ver Texto define la hipoteca de la siguiente manera: es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. Esta definición ha sido tachada de insuficiente, porque no expresa todos los caracteres de la hipoteca y porque no menciona que la hipoteca puede ser constituida por una personadistinta del deudor. Pero una definición es simplemente un concepto general, y no es necesario que enuncie todos los caracteres de la institución, si éstos, de todas maneras, surgen de otras disposiciones legales (ver nota 9). Y nos parece que el art. 3108 Ver Texto da una idea bastante clara de lo que es la hipoteca en nuestro Código, si bien admitimos que el concepto podría precisarse de manera...