Origen cultural de la norma

CULTURA es el conjunto total de las prácticas humanas, de modo que incluye las prácticas: económicas, políticas, científicas, jurídicas. Religiosas, discursivas, comunicativas, sociales en general. Algunos autores prefieren restringirse el uso de la palabra CULTURA a los significados y valores que los hombres de una sociedad atribuyen a sus prácticas.
En las ciencias sociales, el sentido de lapalabra cultura es más amplio la cultura abarca el conjunto de las producciones materiales (objetos) y no materiales de una sociedad (significados, regularidades normativas creencias y valores)
Si el criterio de distinción se coloca en la generación o en el origen de la norma jurídica, las fuentes formales serán las diversas categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normasjurídicas al ordenamiento (constitución, leyes, principios, etc.).

Y las fuentes materiales (o reales), a su turno, corresponderán entonces a lo que Ripert denominaba "fuerzas creadores del derecho", esto es, al conjunto de factores extrapositivos que influyen en el contenido y gestación de la norma jurídica. Así es como suele afirmarse que las fuentes materiales del derecho han de expresarsea través de las fuentes formales.

Ahora bien, y si en cambio, el criterio de distinción lo situamos ya no en el plano conceptual de la generación de la norma, sino que en el del argumento o razón que usa el intérprete como fundamento de su actuar; el concepto de fuente de Derecho será otro completamente distinto, a saber: toda razón que -de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en lacomunidad jurídica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretación, ya sea porque se trata de razones dotadas de autoridad o de razones materiales.

En efecto, una observación simple de lo que el Intérprete hace cuando fundamenta su decisión, es que siempre recurre a razones o argumentos que están dotados de autoridad en el ordenamiento jurídico. Esos argumentos o razones, y segúnsea el sistema de reconocimiento de las fuentes, podrá ser la Constitución, las Leyes, los Principios Generales del Derecho, la Equidad o cualquier otro medio al cual el ordenamiento jurídico le reconozca la autoridad para motivar las decisiones.

En esta línea de pensamiento, Aarnio, trabajando con la tipología de Aleksander Peczenik, distingue hasta cuatro categorías de fuentes del Derecho,según sea la obligatoriedad que ellas signifiquen para el intérprete.

De las cuatro categorías propuestas por Aarnio, me interesa destacar la que distingue las fuentes por la autoridad que éstas poseen dentro del ordenamiento jurídico.

La idea que subyace en esta categoría, es que algunas fuentes del Derecho poseen en la sociedad una posición que puede ser calificada de institucional, es decir,que adquieren la función de fuente del derecho en virtud de su autoridad.

El ejemplo clásico de fuente del Derecho basada en la autoridad, es la ley. Si un texto legal es ambiguo, explica Aarnio, sigue teniendo una fuerza vinculante básica, sin que importe el que su contenido sea considerado satisfactorio o no en algún aspecto. En este sentido, la autoridad de un texto legal no depende de sucontenido.

Ahora bien, junto con estas fuentes, coexisten otras, que constituyen el transfondo de justificación en virtud de su importancia material. Son las llamadas razones materiales. Ejemplos de razones materiales, son los principios morales, los argumentos prácticos, los principios de equidad. Aarnio incluye también a los principios generales del Derecho.

Gran característica de lasrazones materiales como fuentes del derecho, es que por sí solas nunca son suficientes para satisfacer las exigencias mínimas de la justificación jurídica. Una razón material tiene que, por lo menos, estar vinculada con un texto legal, tiene que apoyar la elección del contenido de significado dado a ese texto legal o una elección en la que un texto legal es preferido por otro.

Pues bien, cuando la...