Secularización del derecho penal en la codificación del s.xix

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Hª de las Instituciones de Derecho gr.A Merino Ferrando, Manuel

Práctica 2. La secularización del Derecho Penal

A) Análisis externo

Tenemos cuatro preceptos del Fuerzo Juzgo, del Líber III, Título IV. Se trata de disposiciones que regulan el delito de adulterio. El Fuero Juzgo fue promulgado porFernando III, Rey de Castilla –autor formal-, en el año 1241, y constituye una traducción del Liber iudiciourum del año 654, cuyo contenido era Derecho romano simplificado. Así que cabe calificar el texto como jurídico de creación, en concreto, es una ley.

B) Análisis interno

Para el tema que nos ocupa, esta consideración del adulterio como delito en el Fuero Juzgo, cuya vigencia se hamantenido en el Derecho castellano durante la edad media y moderna y aun en la contemporánea, hasta el siglo XIX, nos da pie para preguntarnos cómo y en qué medida ha tenido lugar la secularización del Código Penal y en qué aspectos se refleja. Cabe decir que, concretamente el delito de adulterio, estuvo vigente en nuestro ordenamiento hasta el año 1981. Además, hay que señalar como de esencial lainfluencia de la Iglesia en todo este proceso, pues a menudo encontramos en el Antiguo Régimen una identificación entre delito y pecado, y debemos ver también, pues, en qué medida ha trascendido esta influencia de la moral en el Derecho hasta nuestros días.

Hasta el siglo XIX en que entra en liza el positivismo jurídico, el iusnaturalismo había predominado durante siglos. Según éste, lo que lepreocupaba al jurista era el discernimiento de la decisión justa, qué era lo justo. Ello introducía un componente moral en las normas jurídicas que, unido a la influencia de la Iglesia –muy poderosa durante el Antiguo Régimen- y del Derecho canónico, se traducía en la identificación de delitos con pecados. Con la llegada de la Ilustración en el siglo XVIII, Kant sitúa de forma novedosa al derecho y ala moral en esferas independientes y autónomas, lo que suponía el inicio de una ruptura con la filosofía escolástica que reinaba en occidente desde la Grecia Clásica. Dicha ruptura se consolidaría a finales del siglo siguiente con el surgimiento del positivismo jurídico.
Predica el positivismo jurídico, en esencia, que “el Derecho formalmente vigente es Derecho, aunque sea injusto”. Hart dice quela adecuación a criterios morales no es una exigencia para la existencia del Derecho, pero esta separación entre el Derecho y la moral sí es esencial para el concepto de positivismo jurídico: “una cosa es la existencia del derecho, y otra su mérito o demérito”. Supone, pues, esta nueva concepción un paso importantísimo en la secularización del Derecho penal. Esta remarcación del Derecho como“formalmente vigente” es reflejo del Estatalismo heredado de Hobbes, Maquiavelo y Hegel, y es fundamental para comprender cómo abandona su conexión con la justicia para convertirse en un instrumento de la política de Estado. Además, cuando se dice que lo es, aunque sea injusto, lo que se esconde detrás de tal afirmación son las expectativas de convertir al Derecho en una verdadera ciencia, con lasmismas características que las demás, con lo que se debían excluir los juicios de valor, para remitirse únicamente a los juicios de hecho. Se trataba de transformar el Derecho en una ciencia aséptica. Incluso la vertiente más radical, aunque minoritaria, del positivismo, el positivismo ideológico, llega a afirmar que el derecho positivo, por el mero hecho de serlo, es justo, y por ello debe serobedecido.

No obstante, estas ideas iuspositivistas tan contundentes se relajan a lo largo del siglo XX, sobre todo a raíz de la Segunda Guerra Mundial. Y de esta forma, al diluirse los imperativos positivistas, podemos observar la tradición que ha habido de la secularización histórica del Derecho a nuestro Derecho actual. Ello lo apreciamos claramente a través de dos autores esenciales del siglo...
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