Una Primera Aproximación A La Teoría

Capítulo II
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

SUMARIO: 1. La actualidad de la necesidad de justificación. 2. Una definición provisional de “teoría de la argumentación jurídica” (TAJ). 2.1 La TAJ es teoría. 2.2 El objeto de TAJ es la argumentación. 2.3 La argumentación que estudia la TAJ es la argumentación jurídica. 3. La utilidad de la TAJ. 3.1 La utilidaddel aspecto descriptivo de la TAJ. 3.2 La utilidad del aspecto prescriptivo de la TAJ. 4. Racionalidad y Derecho. 4.1. El problema de las ciencias sociales. 4.2 “Derecho racional” y “razón jurídica”. 4.2.1 “Derecho racional”. 4.2.2 “Razón jurídica”. 4.3 Cuatro modelos básicos. 4.3.1 Modelo fuerte-fuerte. 4.3.2 Modelo fuerte-débil. 4.3.3 Modelo débil-débil. 4.3.4 Modelo débil-fuerte. 5. La TAJ enlos años cincuenta. 5.1 La teoría del logos de lo razonable. 5.2 La tópica de VIEHWEG. 5.3 La nueva retórica de PERELMAN.

1. LA NECESIDAD DE JUSTIFICA¬CIÓN EN EL DERECHO
La ley es igual para todos y el Derecho está a disposición de todos para invocarlo ante los Tribunales, pero entonces ¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales? ¿qué marca la diferencia entre un buen jurista yotro que no lo es? La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el Derecho. Es natural, pues, que los juristas hayan tratado de comprender cómo argumentan y cómo deberían hacerlo. La disciplina que se ocupa de esclarecer estas cuestiones es la teoría de la argumentación jurídica.
Como veremos,ha habido muchas teorías de la argumentación. Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos; los realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir elrazonamiento jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes; según las corrientes críticas, el Derecho representa una cobertura ideológica al servicio de las clases dominantes, lo cual justificaría prácticas correctivas por parte de los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los sesenta-setenta) o de una interpretación del Derechoque optimice sus posibilidades morales de acuerdo con la Constitución (el garantismo de los ochenta-noventa). También hay quien ha visto tras el Derecho y su aplicación una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden moral objetivo (DWORKIN), sin olvidar que no hace mucho incluso el influyente filósofo Jürgen HABERMAS se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursióniusfilosófica Facticidad y validez1.
En este universo de ideas aparecen en 1978 las dos obras capitales de la teoría de la argumentación jurídica continental y angloamericana, respectivamente: Teoría de la argumentación jurídica de Robert ALEXY y Legal Reasoning and Legal Theory de Neil MACCORMICK. Ambas han superado todo un cuerpo de teorías precursoras surgidas a partir de los años cincuenta yhan influido poderosamente sobre los trabajos posteriores de autores como AARNIO, PECZENIK o ATIENZA, por citar sólo algunos nombres. Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto una concepción puramente formalista del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación del Derecho a un silogismo, como una concepción irracionalista que reduce laaplicación del Derecho a simples expresiones de emociones. La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de un análisis racional de los procesos argumentativos, pero también reconoce las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Derecho. En todo caso, parece incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad,...