Conceptos leasing operativo

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00005-00(16950)
Actor: ADAULFO ARIAS COTES, EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA. LTDA. Y SERVICIOS Y TRANSPORTE LTDA.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
FALLO
El abogado ADAULFOARIAS COTES en su propio nombre y en representación de las Sociedades EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA. LTDA y SERVICIOS Y TRANSPORTE LTDA., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demandó la nulidad parcial del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional.
EL ACTO DEMANDADO
La pretensión de nulidad recae sobrela expresión que se subraya del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 1766 DE 2004
(JUNIO 2)
Por el cual se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la ConstituciónPolítica y el artículo 68 de la Ley 863 de 2003,
DECRETA:
(...)

Artículo 2- Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata este decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian oamortizan fiscalmente”.
DEMANDA
Invocó como violados los artículos 13, 95 (9) y 363 (inciso 1º) de la Constitución Política; y los artículos 28, 653, 664, 665 y 667 del Código Civil, cuyo concepto de violación desarrolló así:
El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política fija los límites y alcances de la potestad reglamentaria, enmarcándola dentro de los criterios decompetencia y necesidad, en consecuencia, no es procedente hacer uso de dicha potestad cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionales que no requieren de regulación adicional para su ejecución.
En el caso concreto, el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 no requiere de ninguna concreción para su aplicación al disponer: “…las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuestosobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004…”. La norma no es oscura, no es condicional ni imprecisa y por el contrario, es concreta y su texto permite y facilita suaplicación, sin necesidad de norma reglamentaria.
Por otra parte, el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004, al definir para efectos de la deducción contemplada en el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, que se entiende por activo real productivo, precisando: “…son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio.. ”. A juicio de la demandante,dicha expresión modifica el texto de la ley reglamentada, toda vez que no mencionó los activos adquiridos “bajo la modalidad de leasing” excluyendo de esta forma la leasing operativo.
El artículo 68 de la Ley 863 de 2003 al consagrar al beneficio fiscal para las inversiones efectivas realizadas, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, hace referencia algénero, entendido como arrendamiento financiero o leasing financiero, refiriéndose de esta forma a todas las modalidades de leasing previstas en el artículo 127-1 del Estatuto Tributario.
Señaló el demandante que no existe cosa juzgada, toda vez que si bien el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la legalidad de la norma demandada en sentencias del 26 de abril de 2007, Consejera Ponente María...