La esfera de hobbes

Sentencia de la AP de Barcelona de 28 de octubre de 2008

SUPUESTO DE HECHO:
Doña N y Don A contraen matrimonio en España teniendo en la actualidad una hija menor de edad. El día 6 de agosto de 2005, Don A, nacional marroquí, fallece en Marruecos sin otorgar testamento.
PETICIÓN DE LA DEMANDANTE (DOÑA N):
Se solicita la aplicación de la ley española de sucesiones (declaración de la hijacomo heredera y de Doña N como usufructuaria) basándose en el artículo 12.3 en relación con el artículo 9.8 del Código Civil, pues se considera la ley marroquí como discriminatoria por razón de religión.
Artículo 9.8: La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde seencuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite seregirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
Artículo 12.3: En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
OPOSICIÓN DE LA DEMANDADA (DOÑA S):
Solicita la aplicación de la ley marroquí por no darse discriminación alguna en la constitución del matrimonio ya que aquélla permite que unode los contrayentes no sea musulmán si se trata de “gentes del libro” y esta cuestión nunca ha llegado a esclarecerse debido a que no se ha solicitado la inscripción en el Registro marroquí. La norma principal aplicable a la sucesión, en tal caso, sería el artículo 332 del Código de familia que afirma que “no habrá derecho a la herencia entre un musulmán y un no musulmán”.

EXPLICACIÓN DE LASENTENCIA:
El juez afirma que la discriminación contraria al orden público no se analiza para la constitución del matrimonio, sino en relación con las consecuencias de la aplicación de la normativa de sucesiones marroquí, concretamente el citado artículo 332 al que nos remitiría la aplicación estricta del artículo 9.8 del Código Civil español. Para el juez, la ley extranjera en cuestión vulnera elprincipio de no discriminación por razón de religión consagrado en el artículo 14 de la Constitución (“Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”) implicando la posibilidad de alegar la excepción de orden público internacional del artículo12.3 para evitar su aplicación. Con esta base, se confirma la sentencia de primera instancia que daba la razón a la demandante.
Pártase de la base de que en referencia al orden público, los tribunales actúan de modo discrecional no pudiendo caer en la arbitrariedad, por lo que sólo pueden descartar la aplicación de una Ley extranjera si dicha decisión está plenamente justificada y motivada segúnla prudente valoración del juzgador.
Recordemos que el fundamento de esta excepción es descartar la efectividad de ciertos resultados contrarios a los principios fundamentales del ordenamiento español garantes de la cohesión jurídica y moral de la sociedad, siempre y cuando el caso presente elementos de extranjería. Así, podríamos hablar de orden público como el conjunto de normas o principiosesenciales de imperatividad reforzada que impiden la aplicación de una norma extranjera que pueda derogarlos.
Por tanto, el juez, para aplicar esta excepción, trata de probar que la ley extranjera es “manifiestamente” contraria a los principios jurídicos fundamentales, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido, mostrando, así mismo, la vigencia de dichos valores en el momento de...