Sociologia

LA COSTUMBRE

En general los teóricos del derecho limitan el peso de la costumbre como fuente del derecho, aunque reconozcan su valor. Es admitida como fuente de derecho, con contenido normativo: se entiende que puede ser un procedimiento para la producción o convalidación de normas, como el legislativo o el contractual. La validez de la norma, derivada de una norma superior consuetudinariasignifica que la costumbre ha estatuido la forma de creación de una norma inferior, su contenido, o la derogación de la norma inferior que no sea compatible con los presupuestos de la norma superior consuetudinaria. La diferencia con la creación de normas jurídicas a partir de otras normas jurídicas radicaría en la descentralización de su producción, y en la reducción del control normativo para losórganos productores. Puede, sin embargo, considerarse más discutible el carácter intersticial e marginal de la forma de producción consuetudinaria del derecho en los sistemas centralizados modernos, si por intersticial se considera lo que escapa a la mayoría de las decisiones, y por marginal lo que se realiza subrepticia o excepcionalmente. Lo que afirma la sociología del derecho es que no sólo lacostumbre entendida de tal modo opera en algunos casos, sino en todos, y que no podría ser de otro modo, por la inserción del que maneja información jurídica en la vida real y cotidiana de su comunidad. Bien dice Carrió que la adjudicación de sentido a una regla motivada por la zona de penumbra del lenguaje no tiene por qué ser arbitraria está guiada por ciertos estándares valorativos, sociales,políticos y económicos. Pero esto ocurre no sólo en esos casos sino en todos. Estos son los criterios que dan fundamento a la decisión.
La palabra penumbra no debe confundir al respecto. No se trata de interpretaciones arbitrarias o caprichosas, aunque puede haberlas, sino de criterios que modifican los supuestos, hasta en los casos en que más clara aparece la subsunción del hecho en la norma,y menos equívocos los términos de éstas. Huelga referirse a la versatilidad de los hechos, a las innumerables circunstancias que los configuran, y a las infinitas historias que podrían
realizarse con tomar algunos datos, omitiendo otros, de la misma sucesión fáctica.
La sociología del derecho nació y se formó como un conjunto de reflexiones que en diversos tiempos y lugares se formularoncontra la posición formalista dogmática. Todos los sociólogos del derecho han dicho en alguna parte de su obra que ni el derecho es un sistema cerrado, con plenitud hermética y finitud lógica, con solución para todos los casos, ni la ley se puede expresar jamás con exactitud tajante. Tampoco cabe atribuir al derecho vida propia, ni a los juristas ni jueces la especial capacidad para interpretar lasleyes de acuerdo con cánones
por aquélla prescripta. Es cierto que muchos teóricos de esta rama, marxistas o no marxistas, no han dicho más que eso. Si se tuviera que hacer una formulación de este tema de la sociología del derecho, diría que pretende contestar a la pregunta: ¿Qué tipos de condicionamientos normativos reales poseen el juez y el jurista en su actuar específico? ¿Qué sometimientoposeen al orden jurídico, y en qué medida se rigen por él? ¿Qué mecanismos permiten la elaboración jurídica, y
cuáles son las causas por las que se presume una rigidez limitativa de la creación sobre bases no jurídicas? Una primera respuesta a estos interrogantes se tratará de dar a través de los primitivos pensadores de la sociología del derecho, que han planteado en rigor más dudas queaportado soluciones, dudas que- aun hoy tienen vigencia y que no se han superado plenamente ni por el desarrollo de la teoría jurídica ni por el desarrollo de la sociedad. Puede vérselos tan vigentes como si hoy hubieran formulado sus observaciones, ya que en algunos países (como el
nuestro) el problema ha pasado poco más que de su formulación, y la respuesta sociológica avanza en la puesta a prueba...