Normativismo

E
nrique P. Haba 503
METODOLOGÍA REALISTA-
CRÍTICA Y ÉTICA DEL
RAZONAMIENTO JUDICIAL*
(Realismo jurídico como alternativa práctica al
discurso normativista de los jueces)
Enrique P. Haba
Universidad de Costa Rica
The question is not whether we shall adopt free legal decision, but whe-
ther we shall admit that we already have it.
Frank
El ser un buen pensador es más difícilde lo que a primera vista parece,
porque no sólo hay que defenderse de las soluciones: hay que defenderse
hasta de las cuestiones, de los mismos problemas de los enunciados.
Vaz Ferreira
L
1. Generalidades
a Teoría del Derecho, tomando tal expresión para hacer refe-
rencia a exámenes como los que se publican en esta Revista1,
indaga señaladamente dos órdenes de cuestiones. 1) Ellase
esfuerza por sacar a luz descriptivamente ciertas estructuras
de razonamiento que, según tales o cuales autores, suelen estar
presentes ya en los discursos de los juristas profesionales, aun cuando estos
mismos no posean una conciencia suficientemente clara al respecto. 2) Y
además enjuicia dichas formas de razonar, ya sea para justificarlas o para
impugnarlas, en mayor o menor medida,con base en unos u otros modelos
básicos de razonamiento que esos autores consideran, por las razones que
(*) Desde hace unos cuantos años vengo anunciando que está por aparecer mi libro: Meto-
dología (realista) del Derecho Sin embargo, distintas circunstancias han hecho que no salga a
luz y no sé si finalmente llegaré a verlo publicado; por eso escojo, para darlos a conocer aquí,
unospasajes de los materiales preparados para dicha obra. [Algunas partes de esos materiales
(pero no lo presentado aquí), junto con otros no destinados a dicha obra, están en mi libro El
espejismo de la interpretación literal, programado para el año próximo.]
Vale decir, el género de estudios que cabría denominar, de manera más específica, “Inves-
1
tigación sobre las Bases del Derecho”(Rechtsgrundlagenforschung), esto es: no son las teorías
corrientes –doctrina o dogmática jurídicas– que usan los juristas para su actividad profesional
(abogados, jueces, etc.), sino la meta-teoría donde se reflexiona sobre la naturaleza de aquellas y
sobre características del pensamiento jurídico en general.
Enrique P. Haba
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fuere (sobre las cuales discuten mucho entre sí), los más adecuadospara
llevar adelante las tareas intelectuales propias del jurista. Ambos extremos
están muy interrelacionados, pero no son la misma cosa. Al capítulo (1),
digamos la EPISTEMOLOGÍA del Derecho, el otro (2) le agrega una propuesta.
Este último no se limita a describir cosas que los juristas hacen (supuesta-
mente) en sus discursos, sino que pretende ofrecerles una METODOLOGÍA: ya
sea para queellos prosigan razonando básicamente de la misma manera que
antes (detalles más, detalles menos), o bien, para que procedan a modificar
aspectos fundamentales de sus hábitos discursivos.
Los dos ítems no suelen aparecer diferenciados netamente entre sí en
esos estudios. Sin embargo, considero fundamental no perder de vista la
distinción, pues ambos no se acreditan en función de exactamente elmismo
tipo de exigencias. El acierto de lo que se exponga en (1) no depende de que
lo ahí sacado a luz vaya a ser conocido o no por los propios protagonistas
corrientes de la actividad jurídica profesional; a fortiori no puede quedar
subordinado a la circunstancia de si ese conocimiento sea aceptado o no co-
mo tal por parte de ellos mismos. Recuérdese que la Teoría del Derecho, en
cuantodisciplina intelectual específica, procura sacar a luz más bien lo que
son estructuras subyacentes de los discursos del derecho, a diferencia de la
doctrina común de los juristas. El ítem (2), en cambio, da toda la impresión
de responder a la esperanza de influir sobre las maneras como plantean las
cosas los propios juristas prácticos. Para alcanzar esto, no basta con que
el modelo propuesto...